臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第796號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳翊豪
指定辯護人 張家瑋義務辯護律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度少連偵字第158號），本院判決如下：
主 文
吳翊豪共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之咖啡包外包裝袋貳拾參個、蘋果品牌黑色iPhone 7手機壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹只）均沒收。 事 實
一、吳翊豪知悉甲基安非他命、依替唑侖（Etizolam）分別為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、 第三級毒品，竟與少年許○○（真實姓名年籍詳卷，下稱許姓 少年，其涉犯販賣毒品罪嫌部分，另由少年法庭審理）意圖 營利，基於販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 依替唑侖成分毒品咖啡包之犯意聯絡，由吳翊豪及許姓少年 以手機上網登入微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱使用私訊 之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬不特定之毒 品買家。適因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦蔡耀 宇所涉毒品危害防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒品來源係 暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人，雙方達成以新臺幣（下同）2萬7,000元之代價 ，交易上開毒品成分之咖啡包100包，並相約於111年2月25 日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路000號前交易。吳翊豪遂指 示許姓少年前往臺北市中山區新生北路3段87巷鄰近吉林路 側巷內，至停放在上址之黑色機車坐墊置物箱內拿取含有上 開毒品成分之咖啡包100包（驗前總淨重511.76公克，驗餘 總淨重約510.9公克，下稱本案毒品咖啡包），並指示許姓 少年將本案毒品咖啡包送往指定地點交付與購毒者，另向購 毒者收取價金2萬7,000元。嗣許姓少年於111年2月25日凌晨 0時45分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約抵達上述 交易地點，將本案毒品咖啡包交付喬裝買家之警員，並擬收 取款項之際，員警旋即表明其身分，而當場將許姓少年逮捕
，並在其身上查扣本案毒品咖啡包，因而交易未遂。嗣經員 警循線查悉上情後，於111年7月19日持本院核發之搜索票至 臺北市○○區○○路000○0號（○○○檳榔攤）及新北市○○區○○路0 段000號13樓（被告居所）執行搜索，於○○○檳榔攤查扣分裝 與封口器具、未使用之毒品咖啡包外包裝23個、果汁粉；於 被告居所則扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 戊酮之粉末6包（驗前淨重：1.845公克）、夾鏈袋1批、電 子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即被告指揮之許姓少年、證人即被告另案指揮之少年葉○○（真實姓名年籍詳卷，下稱葉姓少年）、證人即另案供出「珍妮瑪 堅毅」為毒品來源之蔡耀宇於警詢中之陳述，為被告吳翊豪以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及辯護人均不同意該陳述作為證據使用（見本院訴字卷一第188頁、第195至196頁），依前揭規定，上開陳述自無證據能力，不得作為認定犯罪事實所憑之證據，惟仍得作為彈劾證據使用，併此敘明。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人許姓少年於偵訊時向檢察官所為之陳述，經檢察官依證人之證據方法合法調查（見少連偵卷一第283至287頁），核屬被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，依前揭規定，該等證述應有證據能力。被告、辯護人固辯稱證人許姓少年於偵訊時之證述就取得毒品及販售毒品之重要事實細節前後不一，顯不可信，無證據能力云云。惟所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言（最高法院96年度台上字第5559號判決意旨參照），而依現有卷證資料，並未顯現證人許姓少年之陳述係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且亦查無其他欠缺可信性外部性保障之情形，自難認其陳述有顯不可信之情況而無證據能力。又證人許姓少年已經本院於審理中傳喚到庭，賦予被告、辯護人行使對質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示證人許姓少年於偵查中之供述內容予被告、辯護人表示意見（見本院卷二第273至274頁），是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用之證據。三、至本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均表示對證據能力無意見（見本院卷二第188頁、第195至197頁），且於辯論終結前未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，亦核無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。 貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯 稱：伊不認識許姓少年，檳榔攤是伊朋友開的，伊只是會去 找朋友泡茶聊天，一週約2、3次，本案搜索到的東西也不是 在伊家中搜到，伊沒有販賣毒品云云。辯護人則為被告辯護 稱：本案並無足夠事證證明被告與許姓少年有本案販毒之間 的聯繫紀錄，也無其他事證證明本案所查獲到的毒品來源是 自被告所來，雖偵查中許姓少年指證是被告所指使，但許姓 少年在偵查所供稱的相關情節與今日到庭所證述的情節在關 鍵事實經過上多有不合，許姓少年在偵查時有反覆跟警察與 檢察官說都是被告吳翊豪透過微信，指示他到機車車廂取出 已經包裹好的整包毒品，他也不知道有幾包，再指示他到交 易地點，並且告知他買家特徵或告訴買家許姓少年的車牌號 碼進行交易，但從許姓少年在少年法庭之陳述及今日到庭證 述，許姓少年都承認跟本案假冒買家進行交易聯絡時，都是 他自行使用微信帳號與買家進行聯絡及約時間、地點，今日 證人楊○○也有明確證稱是他夥同另案蔡姓犯嫌，一起於微信 與許姓少年約，可以證明許姓少年在偵訊時供稱的犯罪流程 與實情不符，不能以起訴書所載犯罪事實，認定被告吳翊豪 與許姓少年有關；提示予許姓少年偵卷一第325頁之警方報 告，也有敘述當天監視器畫面，許姓少年從檳榔攤走至全家 便利商店購買包裹包裝袋，再回到檳榔攤內，出來時再將毒 品拿到自小客車上，此過程也與許姓少年於警詢中、偵訊時 所述是在檳榔攤附近的機車車廂內所拿出，且是一整包包裹
好毒品的過程都不相符，今日許姓少年也有證稱當天細節、 過程都忘記了，以卷內資料為準，與許姓少年偵訊時供稱是 被告所指示的情節無法勾稽，且有前後矛盾之情形；審理中 訊問許姓少年警詢中為何有先指稱是一個在網路上認識的「 小偉哥」指示他販毒，又在另一次警詢筆錄內指稱是被告吳 翊豪指示販毒，許姓少年僅是供稱兩次陳述不同之原因都忘 記、沒有印象，此與許姓少年另供稱擔心遭到被告報復情節 不符，無法合理解釋其於警詢中陳述之販毒情節及毒品來源 都不同，雖然證人楊○○解釋許姓少年這二次警詢中之陳述為 何不同，但供述不同的動機和原因，不屬事實細節性部分， 應可直接回答動機、原因，證人許姓少年卻回答他忘記、沒 有印象，與剛才證人楊○○單方面陳述無法直接證明被告與本 案有何關連；再證人即另案犯嫌葉姓少年於警詢中、偵訊時 供述，與本案事實無關，且已經不起訴處分，無法作為被告 是否指示許姓少年販賣毒品的直接證據云云。茲查： ㈠許姓少年以手機上網登入微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱使 用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬不特 定之毒品買家；適因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警偵 辦蔡耀宇所涉毒品危害防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒品 來源係暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫暱稱「 珍妮瑪 堅毅」之人，由許姓少年主動私訊毒品之交易暗語 （營）後，雙方達成以2萬7,000元之代價，交易本案毒品咖 啡包，並相約於111年2月25日凌晨0時許，在臺北市○○區○○ 路000號前交易。嗣許姓少年於111年2月25日凌晨0時45分許 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約抵達上述交易地點 ，將本案毒品咖啡包交付喬裝買家之警員，並收取款項之際 ，員警旋即表明其身分，而當場將許姓少年逮捕，並在其身 上查扣本案毒品咖啡包，因而交易未遂。嗣經員警循線查悉 上情後，於111年7月19日持本院核發之搜索票至臺北市○○區 ○○路000○0號（○○○檳榔攤）及新北市○○區○○路0段000號13樓 （被告居所）執行搜索，於○○○檳榔攤查扣分裝與封口器具 、未使用之毒品咖啡包外包裝23個、果汁粉；於被告居所則 扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之粉末 6包（驗前淨重：1.845公克）、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺等 情，為被告、辯護人所不爭（見本院卷二第189至190頁）， 核與證人許姓少年於偵訊時、本院審理中、臺灣新北地方法 院另案訊問時之證述（見偵卷一第283至287頁、第465至469 頁、第471至473頁；本院訴字卷二第261至269頁）、證人即 查獲員警楊○○於本院審理中之證述（見本院卷二第269至273 頁）大致相符，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年2
月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場暨扣案物照片 （見偵卷一第405至409頁、第415至417頁）、臺北市政府警 察局刑事警察大隊毒品查緝中心蒐證對話紀錄照片（見偵卷 一第437至439頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年3 月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷一第414頁 ）、111年7月19日現場查扣之毒品咖啡包外包裝照片（見偵 卷一第33頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月19 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第47至51頁） 及現場照片（見偵卷一第105至154頁）等件可佐，是上開事 實，首堪認定。
㈡被告固否認其有提供本案毒品咖啡包予許姓少年並指示許姓 少年完成交易云云，惟證人許姓少年於偵訊時證稱：「（問 ：111年2月25日交易詳情為何？）是吳翊豪好像用微信聯絡 我去拿毒品，他會請我去拿衣服或是說拿裝備，我就知道是 要拿毒品，吳翊豪會把包好的包裹丟在檳榔攤附近機車，機 車座墊下的車廂内，他會把鑰匙放在機車龍頭前面的置物箱 ，我就拿鑰匙開座墊下的車廂把包裹拿出來，送到哪裡我忘 記他怎麼跟我說，好像是送到公園，地址不記得，他好像有 改地點。」、「我在檳榔攤旁邊拿的，我從機車拿出毒品， 將拿毒品拿進去檳榔攤等，我在等吳翊豪跟我說要送去哪邊 ，檳榔攤後面有椅子，當時檳榔攤沒有在營業，當時還有其 他乾弟弟，他沒有拿毒品給我，毒品是我從機車拿的。」等 語（見偵卷一第285至286頁），又證稱：「（問：你如何跟 『龍家駿』（應為龍家俊之誤載，下同）認識？）就是吳翔豪 。吳翔豪好像在飛機、微信都叫龍家駿。」、「（問：你認 為「龍家駿」就是吳翊豪嗎？）是，因為是他加我們，顯示 龍家駿，他也有說這就是他。」等語（見偵卷第285頁）， 復經檢察官提示被告之戶籍照片後，確認被告之身分（見偵 卷一第287頁）；於本院審理中則證稱：「（問：警察問你『 請問毒品來源為何？』，你說『我的毒品來源是向一位叫吳翊 豪的男子，我是用通訊軟體微信的電話跟他聯繫，他的微信 暱稱叫「龍家俊」。』，是否如此？)是。」、「（問：你說 這次查獲的毒品是暱稱『龍家俊』也就是被告吳翊豪叫你送的 ，是否如此？）吳翊豪有叫我幫他送藥。」、「（問：當時 吳翊豪是否叫你去機車拿毒品咖啡包，在去跟買家收2萬700 0元？）沒有收到錢，有去機車拿毒品。」、「（問：叫你 去機車拿毒品咖啡包並跟買家收2 萬7000元的人是否是在庭 被告吳翊豪？）對。」等語（見本院卷二第263至264頁）， 已證述其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒 品來源為被告，且係根據被告之指示前往檳榔攤附近之機車
車廂內取出毒品並送往交易地點，並使用微信與其聯絡，而 被告於微信所使用之暱稱為「龍家俊」等情明確。又證人葉 姓少年於另案販賣毒品案見偵訊時亦證稱：「（問：這兩次 交易對象是郭家宏，郭家宏證稱是跟微信暱稱『小恩』、『謝 爾比』，之人聯絡，那是你用的微信帳號嗎？）我沒有用過 這兩個暱稱，但是謝爾比就是吳翊豪，小恩我真的不知道是 誰。111年4月28日是謝爾比跟我說幾點到吉林路巷口，說要 收2千元，我這次只有跟謝爾比聯絡，沒有跟郭家宏用微信 聯絡。」、「（問：29日何人聯絡你？）也是謝爾比。」、 「（為何會幫謝爾比送毒品？）我有問謝爾比，問他有沒有 飲料。」、「（問：何人提議？）我在28日問吳翊豪可不可 以幫他送飲料，因為我想賺零用錢，當時他的暱稱叫謝爾比 ，他五月多才改成龍家俊，我不知道他為什麼改。我問他之 後他就指派28日、29日跟郭佳宏的兩次交易。謝爾比當時跟 我說跟對方收兩千元，收完後他叫我拿400元走，是用微信 打電話。剩1600裝進去紅包袋，袋子上寫『豪』，放在檳榔攤 桌上。紅包袋我自己買的。」、「（你說吳翊豪曾交（應為 教之誤載，下同）你怎麼在網路群組傳送販賣毒品訊息，大 概是怎麼做？）他把我邀進群組，不是魚躍龍門，他交我怎 麼推銷，用話述推銷咖啡包，在微信上隨機發廣告。」、「 （問：你與吳翊豪都如何聯絡？）微信。」、「（問：吳翊 豪之微信暱稱為何？有無使用過『龍家俊』?）他最後用的就 是龍家俊，就是警方翻拍的龍家俊微信帳號，之前用謝爾比 。」、「（問：販賣之毒品是何人交給你？）我去倉庫拿， 在檳榔攤地下室，檳榔攤鑰匙放在鐵捲門下面，自己拿鑰匙 開門，我去拿的時候下面都沒有人。鑰匙的位置也是吳翊豪 跟我説的。」、「（問：你說毒品原本都放置在○○○檳榔攤 地下室樓梯旁地上得藍色袋子内，是何人跟你說的？）是吳 翔豪。」等語（見偵卷一第310至312頁），並經檢察官提示 被告之戶籍照片以確認被告身分（見偵卷第311頁），亦證 述被告所使用之微信暱稱為「龍家俊」，並有使用微信指示 葉姓少年進行毒品交易，復提供毒品作為葉姓少年交易之用 等情，觀其證述被告指示之方式、情節，與許姓少年前揭證 述本案被告指示毒品交易之方式、情節相似，且許姓少年與 葉姓少年互不相識，亦無證據證明其等有相互勾串之情形， 則其等所為前揭指證被告使用「龍家俊」為其微信暱稱，且 提供毒品作為其等毒品交易之用之證述一致，堪認其等前揭 證述均屬可信。至被告就葉姓少年所涉販賣毒品部分，雖已 經檢察官另為不起訴處分（見偵卷一第523至525頁），然細 閱其不起訴之理由，乃係因葉姓少年所交易之毒品，於其行
為時並非毒品危害防制條例所定之毒品，而不構成販賣第三 級毒品之犯行，並非認定被告非共犯或因葉姓少年之證述不 可信所致，不能憑以遽認葉姓少年之證詞不得為本案之補強 證據，是辯護人此部分辯詞，並非可採。
㈢辯護人固以許姓少年於警詢中、偵訊時、少年法庭訊問時， 及本院審理中之證述之供述前後不一，辯稱許姓少年之證詞 不可採云云。惟許姓少年於警詢中固有以其本名及代號A1先 後製作2份警詢筆錄（見偵卷一第55至57頁；少調卷第35至3 9頁），以其本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉哥」之人 提供毒品並指示交易，而以代號A1製作之筆錄則是指稱被告 提供毒品並指示交易，2份筆錄之陳述顯不一致，惟證人許 姓少年於偵訊時已證稱：「我上頭吳翊豪說有辦法調到我去 做的筆錄，就是要我被抓時不要講到他，之前有其他人被抓 ，他確實有調到筆錄，他有拿一份筆錄，在聊天時我有看到 。他的乾弟弟在我出來後有來堵我，我想要當秘密證人。」 等語（見偵卷一第283頁），於本院審理中則證稱：「（問 ：今日原傳喚你到庭作證，你具狀希望用遠距視訊方式作證 ，為何你不希望直接到庭？）我擔心自己的人身安全，發生 此事後，他的年輕人來堵我，要我改口翻供，我不確定是不 是他找的，但不是他本人來，是他的年輕人。」、「（問： 你說的『他』是指誰？是在庭的被告吳翊豪嗎？）是。」等語 （見本院卷二第267至268頁），足見證人許姓少年係擔心其 供出被告為其毒品來源一事遭被告發現，方要求以祕密證人 之方式製作筆錄，且其直至本案審理中，仍持續受到騷擾， 不敢親自到庭作證。而證人楊○○於本院審理中亦證稱：「許 姓少年在筆錄說毒品來源是跟『小偉』的部分，在這份有名字 的筆錄中，許姓少年都不願提及吳翊豪的真實身份，所以許 姓少年捏造一個叫『小偉』的人出來充當筆錄內容，目的是如 果吳翊豪或其他共犯未來閱卷取得筆錄時，就不會知道許姓 少年有在第一時間就向警方供出吳翊豪。」、「（問：出於 何憑據，認為許姓少年使用真名的警詢筆錄供出『小偉』時， 是忌憚吳翊豪知悉，而用『小偉』的假名來代替吳翊豪，是許 姓少年親自告訴你、或是你臆測、還是聽聞其他警官所述？ ）是許姓少年告訴我，他認為吳翊豪可能跟警方的關係不錯 ，有機會閱卷到他所供述的筆錄，才堅持以匿名的方式來陳 述真實毒品來源。」、「（問：要求匿名方式是許姓少年、 許姓少年父親、還是許姓少年及父親要求的？）許姓少年與 其父親，我們警方有告訴許姓少年如果是以匿名的方式，程 序會是怎麼樣進行，是我們一起共同討論出來。」等語（見 本院卷二第271至272頁），更徵許姓少年係因擔心遭被告發
覺其供出毒品來源，方要求製作匿名筆錄，並捏造「小偉」 充當筆錄內容，以避免遭被告發覺，是許姓少年以A1名稱所 製作，顯較為可信，而該份筆錄之陳述內容，亦與許姓少年 後續於偵查中及法院訊問、作證時所陳述內容一致，則其證 述前後無顯然不一之處，並無被告、辯護人所述顯不可信之 瑕疵。
㈣辯護人另辯稱證人許姓少年於少年法庭訊問時及本院審理中 就承認其與本案買家進行交易聯絡時，都是他自行使用微信 帳號與買家進行聯絡及約時間、地點，證人楊○○亦證稱是他 夥同另案蔡姓犯嫌於微信與許姓少年相約，與許姓少年偵訊 時之證述不符，然細閱許姓少年於少年法庭中之陳述（見偵 卷一第465至469頁、第471至473頁），並未見其有明確承認 自行與買家聯絡及相約交易時間、地點之情，僅表示微信暱 稱「珍妮瑪 堅毅」是伊，且當天有看到員警的訊息，並回 覆「你說」等語（見偵卷一第466頁、第473頁），然亦表示 與佯裝買家之員警聯繫之微信帳號是共用的，共用之人有伊 ，伊不知道被告是自己用還是叫別人用等語（見偵卷一第47 2頁），則縱使許姓少年當日是先看到交易訊息並回覆之人 ，因該帳號為多人共有，實難排除後續交易過程係被告接手 而指示許姓少年進行後續交易之可能，故許姓少年此部分供 述，亦難認與其偵訊時之證述有何不符之處。又證人許姓少 年於本院審理中雖證稱：「（問：怎麼跟買家約要在何處交 易？）都用微信聯絡。」等語（見本院卷二第265頁），然 其於偵訊時證稱其與被告亦係使用微信聯繫，則其上開所證 「都用微信聯絡」等語，應係指被告以微信聯繫與其而知悉 買家相約在何處交易之意，難認與其先前供述有何顯然不一 。至證人楊○○於本院審理中雖證稱：「（問：你們跟許姓少 年在微信上聯絡時，是否都是用微信聯絡面交時間、地點？ ）是。」等語（見本院卷二第272頁），然因證人楊○○為實 際到場查獲許姓少年之員警，並非本案共犯，衡情就被告與 許姓少年之分工並不知情，是其因查獲許姓少年，而於主觀 上認知其約定交易之對象為許姓少年所述，與常情並無不合 ，仍難憑此認許姓少年前揭陳述有何顯然不可信之處，是辯 護人此部分辯詞，亦無足採。另辯護人稱警方報告中敘述許 姓少年取得毒品之過程與其證述不符，亦據以認許姓少年所 述不實云云。惟警方製作之報告僅為其調查過程中之推論， 要難以此認定許姓少年所述非屬實在，故辯護人所辯，仍不 可採。從而，被告指示許姓少年前往臺北市中山區新生北路 3段87巷鄰近吉林路側巷內，至停放在上址之黑色機車坐墊 置物箱內拿取本案毒品咖啡包，並指示許姓少年將本案毒品
咖啡包送往指定地點交付與購毒者，另向購毒者收取價金2 萬7,000元等節，堪予認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告、辯護人所辯均無足採，被 告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告本案所犯應構成毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項、第9條第3項之販賣第二 級毒品而混合2種以上毒品未遂罪嫌，惟本案毒品咖啡包經 鑑驗後，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三 級毒品依替唑侖等成分，而「微量」係為純度未達1%等情， 有內政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第111002239 5號鑑定書（見偵卷一第69頁）可參，可見送鑑本案毒品咖 啡包所含甲基安非他命、依替唑侖成分均甚微，實難僅由該 咖啡包之外觀而知其內係含2種毒品成分。此外亦無其他證 據可證被告明知或可得而知本案毒品咖啡包係混合2種以上 毒品，尚難以鑑定結果反推被告販賣本案毒品咖啡包時，即 明知或可得而知其內成分係混合二種以上毒品，自不得以毒 品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。是前揭公訴意旨 容有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實 ，二者之基本社會事實同一，且前開論罪法條之法定刑度輕 於起訴罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第30 0條規定變更起訴法條。
㈡被告以提供本案毒品咖啡包並指示許姓少年完成毒品交易之 一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。 ㈢被告與許姓少年就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由
1.被告指示許姓少年著手實施販賣第二級毒品之犯行後，於尚 未交付毒品於買家前，即遭喬裝為買家之員警所查獲而未能 完成毒品交易，其行為應屬未遂，所生危害較既遂犯行為輕 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.公訴意旨雖主張被告與許姓少年共犯本案，應依兒童及少年 福利及權益保障法第112條第1項規定加重其刑。惟許姓少年 為00年00月生，於本案案發時年滿15歲近16歲，衡情其外觀 與年滿18歲之成年人應無顯著差別，則被告主觀上是否知悉 許姓少年為未滿18歲之人，尚非無疑，且卷內亦無證據證明 被告主觀上明知或可得而知許姓少年確未滿18歲之人，自不
得遽以該規定加重其刑。公訴意旨前揭主張，亦有誤會。 3.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項固有明文，惟被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法 後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否 加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5660號裁定意旨、111年度台上字第3895號判決意旨參 照）。查檢察官於本案並未就被告是否構成累犯之事實及應 加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依前揭說 明，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否應依累犯規定加重 其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科（包含構成累犯之本院 107年度訴字第88號恐嚇取財案件、108年度簡字489號違反 毒品危害防制條例案件，臺灣高等法院106年度上訴字第110 7號妨害自由案件）、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪 行為人之品行」之審酌事項，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命、依替唑侖分別為第二級、第三級毒品，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，仍提供予許姓少年並指示其販賣，且處於本案犯行較高層之角色，所為實屬不該，應予非難。並參以被告犯後矢口否認犯行之犯後態度，及其除本案外另有諸多犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不良。兼衡被告自述高職畢業，案發時賣電腦、當員工，月薪3萬元，與母親同住，母親目前仍在工作，但年紀大，過幾年需其扶養之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷二第287頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。 三、沒收部分
㈠扣案毒品部分
1.扣案本案毒品咖啡包，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非 他命、第三級毒品依替唑侖成分，此有內政部警政署刑事警 察局111年3月15日刑鑑字第1110022395號鑑定書可參（見偵 卷一第69頁），且第三級毒品與第二級毒品安非他命混合難 以分離，另包裹上開毒品咖啡包之外包裝亦殘留毒品成分而 無法析離，亦無析離之實益與必要，均應認屬第二級毒品而 應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。惟 上開毒品咖啡包業經臺灣嘉義地方法院以112年度少訴字第1 號案件（即許姓少年所涉販賣毒品案件）宣告沒收銷燬，並 已經檢察官執行沒收，此有上開判決、許姓少年之臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，堪認本案毒品咖啡包已經沒收銷 燬而滅失，無再另行宣告沒收銷燬之必要，爰不予宣告沒收 銷燬。
2.扣案淡黃色結晶1袋（毛重1.0090公克、淨重0.8040公克、 取樣0.0005公克、餘重0.8035公克），經鑑驗後，檢出第三 級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心11 1年3月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（見偵卷一 第414頁）；扣案之殘渣袋1袋、綠色粉末6袋（毛重3.5940 公克、淨重1.8450公克、取樣0.2455公克、餘重1.5995公克 ），經鑑驗後檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊 酮成分，此亦有交通部民用航空局111年7月27日航藥鑑字第
0000000號、111年7月28日航藥鑑字第0000000號鑑定書可參 （見偵卷第349至351頁），均屬查獲之第三級毒品，惟無證 據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，應由行政機關依 毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定沒入銷燬，併此 敘明。
㈡其他扣案物部分
1.應沒收部分
扣案咖啡包外包裝袋23個，其包裝圖案與本案毒品咖啡包之 外包裝相同（見偵卷一第258頁、第416頁），堪認屬供犯罪 所用之物；又被告係使用微信與許姓少年聯繫本案販毒事宜 ，已如前述，且被告亦已自承自身上扣得之蘋果品牌黑色iP hone 7手機1支（含門號0000000000之SIM卡1只）為其所使 用（見偵卷一第23頁、第25頁），堪認亦屬供本案犯罪所用 之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。
2.不予沒收部分
⑴為警在○○○檳榔攤扣得之不明粉末（TANG包裝）、不明粉末（ 黃色）、不明粉末（黃色）、不明粉末（土黃色）、不明粉 末（紫色）各1包、不明粉末（水蜜桃果汁粉包裝）2包、阿 華田粉末罐1罐、雀巢咖啡罐2罐、封膜機1台、果汁機2組、 電子磅秤5台、已使用之夾鏈袋156個、未開封夾鏈袋1包、 開山刀11把、鋁棒3支、無線電6台、瑞士刀4把、硬碟3個、 信號彈1個（見偵卷一第243至244頁扣押物品目錄表），無 證據證明為被告所有或本案販賣毒品犯行有關，亦均非違禁 物，爰均不予宣告沒收。
⑵為警在被告居所扣得之電子磅秤1台、蘋果品牌黑色iPhone手 機1支（IMEI:0000000000000，含不明門號SIM卡1張）（見 偵卷一第51頁扣押物品目錄表），亦無證據證明與本案販賣 毒品犯行有關，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。 ⑶扣案許姓少年所有之蘋果品牌iPhone X手機1支（IMEI:00000 0000000000，密碼：951020）（見偵卷一第409頁扣押物品 目錄表），雖為許姓少年為本案販賣毒品犯行之用，惟業經 臺灣嘉義地方法院以112年度少訴字第1號宣告沒收，並已經 檢察官執行沒收完畢，此有上開判決、許姓少年之臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，自無再另為宣告沒收之必要，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第55條，判決如主文。本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 9 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉 法 官 胡原碩 法 官 許柏彥上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。