臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第892號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張達政
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第25474號）及移送併辦（113年度偵字第31327號），
本院判決如下：
主 文
張達政犯如附表編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表編號1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。 犯罪事實
一、張達政明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，分別為下列行為：
㈠於民國000年0月00日下午某時許，先以其所有之HUAWEI MATE 10 PRO行動電話1支（IMEI：00000000000000、0000000000 00000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）與陳延祥聯繫 後，嗣於同日17時50分許，張達政騎乘機車至陳延祥位於臺 中市東區精武路之租屋處搭載陳延祥前往位於臺中市北區東 成路20，22號1號之全家便利超商臺中東成店前，由陳延祥 將新臺幣（下同）1,000元之毒品價金交予張達政，張達政 再將其另向其毒品來源購入之第二級毒品甲基安非他命1小 包（約0.2公克）交予陳延祥，並搭載陳延祥返家，以此方 式完成毒品交易。
㈡於000年0月0日下午某時許，以其所有之HUAWEI MATE 10 PRO 行動電話1支（IMEI：00000000000000、000000000000000號 ，內含門號0000000000號SIM卡1張）與陳延祥聯繫後，張達 政先騎乘機車至陳延祥位於臺中市東區精武路之租屋處，並 向陳延祥收取4,000元之毒品價金，嗣於同日17時55分許， 張達政再騎乘機車至陳延祥上開租屋處，並將第二級毒品甲 基安非他命1小包（淨重0.3746公克、驗餘淨重0.3099公克 ）交予陳延祥，而為在附近埋伏之警方當場查獲而未遂，嗣 警方於同日17時59分許，將張達政以現行犯逮捕，並當場扣 得張達政交予陳延祥之上開第二級毒品甲基安非他命1小包 、張達政向陳延祥收取之上開毒品價金4,000元中之2,000元 （已發還予陳延祥）及張達政所有之上開行動電話1支等物
，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四 分局及憲兵指揮部臺中憲兵隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告張達政以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被 告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明 力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭 規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查 並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第25474號【下稱 偵25474號卷】第33至47、209至213、247至250、261、273 頁及本院113年度訴字第892號卷【下稱本院卷】第140至142 、144頁），核與證人陳延祥於警詢及偵查中之證述情節（ 見偵25474號卷第53至60、67至69、73至75、79至82、89至9 2、201至204頁）相符，並有監視器錄影畫面擷圖（見偵254 74號卷第49至52、84至86、101至104、109至114、165至169 頁）、被告與陳延祥之通聯紀錄（見偵25474號卷第88、99 頁）、臺中憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵25 474號卷第94、95頁）、贓物認領保管收據（見偵25474號卷 第97頁）、被告與陳延祥之通訊軟體Line對話紀錄（見偵25 474號卷第100、105頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵2 5474號卷第107、115、116頁）、臺中市政府警察局第四分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵25474號卷第119至 123頁）、被告與陳延祥之通話內容譯文（見臺灣臺中地方 檢察署113年度偵字第31327號卷第103頁）等件在卷可稽， 而扣案之潮解狀晶體1包（淨重0.3746公克、驗餘淨重0.309
9公克），經送鑑定檢出含第二級毒品甲基安非他命成分一 節，有衛生福利部草屯療養院113年5月7日草療鑑字第11305 00205號鑑驗書、113年5月13日草療鑑字第1130500206號鑑 驗書各1份（見偵25474號卷第263、264頁）附卷足憑，是被 告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被 告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有 利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花 費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本 案被告販賣毒品均係從中獲取部分毒品供己施用之量差利益 一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第88頁） ，足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一㈡所示 犯行，已與購毒者陳延祥達成毒品交易之合意並向陳延祥收 取毒品價金及將毒品交予陳延祥，自已著手於販賣毒品行為 之實行，惟因配合警方執行誘捕偵查之陳延祥本無實際買受 毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無 可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品 未遂罪。是核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併辦 部分，與起訴之犯罪事實為同一事實，本即為本院審理之範 圍，附此敘明。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以110年度審易字第 1413號判決處有期徒刑6月確定，於111年4月19日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事 判決各1份（見本院卷第15至25、147至149頁）在卷可考， 是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、 目的、手段、情節、素行及所生危害等一切情狀（詳後述㈦ ），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依 刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1 項規定均加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重 ）。至辯護人雖為被告辯以：被告本案犯行與前案之罪質不 同，不應依累犯規定加重其刑云云，惟按司法院大法官釋字 第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。是以，法院就個案應 依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以 累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之
要件，是辯護人上開所陳，尚難憑採。
㈢被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品之 行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕其刑，並依法先加後減之。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，並 依法先加後（遞）減之。
㈤本案並無因被告之供述而查獲毒品來源一節，有臺灣臺中地 方檢察署113年6月27日中檢介忠113偵25474字第1139078741 號函1份（見本院卷第79頁）在卷可稽，自無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。
㈥辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告如犯罪事實欄一㈠所 示犯行之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確 可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因 立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98 年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕 害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販 賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知 毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒 品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害 人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整 體之未來至深且鉅，復查無被告個人方面存有何種特殊之原 因與環境而迫使其必須為本案販毒犯行，兼衡以被告如犯罪 事實欄一㈠所示犯行依毒品危害防制條例第17第2項規定減輕 其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告此 部分犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度 刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。從而 ，被告此部分犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地 。
㈦爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧 他人身心健康，販賣第二級毒品以牟取不法利益，助長毒品 之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發 生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被 告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、 目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高中肄業之智 識程度、目前從事工地工作、日薪1,200元、未婚、無子女 、家境尚可（見本院卷第143頁）等一切情狀，各量處如附
表編號1、2主文欄所示之刑，併審酌其所犯數罪之態樣、手 段、動機均屬相同，於併合處罰時責任非難重複程度甚高， 爰定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3746公克、驗餘 淨重0.3099公克），係被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行之販 毒標的（見本院卷第138頁），應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於被告此部分罪刑項下宣告沒收銷燬。 又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收銷 燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 ，併此陳明。
㈡扣案之HUAWEI MATE 10 PRO行動電話1支（IMEI：0000000000 0000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有並供其為本案販毒犯行所用之物（見本院 卷第138、139頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於被告各該罪刑項下均宣告沒收。
㈢本案被告獲取之毒品價金（犯罪事實欄一㈠部分係1,000元、 犯罪事實欄一㈡部分則係2,000元【因4,000元中之2,000元已 發還予陳延祥，被告並未終局取得】），乃其犯罪所得，均 未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於 被告各該罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案物，卷內並無積極證據足證與被告本案販毒犯行 有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴及移送併辦，檢察官張永政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉 法 官 鄭百易
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一㈠所示犯行 張達政販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之HUAWEI MATE 10 PRO行動手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一㈡所示犯行 張達政販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參零玖玖公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬；扣案之HUAWEI MATE 10 PRO行動手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。