臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第781號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 DO XUAN TUYEN(中文姓名：杜春線)
選任辯護人 許秉燁律師(法扶律師)
被 告 MANH TRONG HUNG(中文姓名：孟重雄)
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第14544號、113年度偵字第14546號、113年度偵字
第21591號），本院判決如下：
主 文
DO XUAN TUYEN犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年伍月，扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，沒收部分併執行之。MANH TRONG HUNG共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、DO XUAN TUYEN（中文姓名：杜春線，下稱杜春線）、MANH TRONG HUNG（中文姓名：孟重雄，下稱孟重雄）均係來臺灣 地區工作之越南籍移工，渠等均明知愷他命、毒咖啡包（內 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）均為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，未經許可不 得持有及販賣，竟分別為下列行為：
㈠杜春線基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國113年3 月10日凌晨0時許，在臺中市○區○○○街000號6樓「F6 Club」 內，以新臺幣（下同）1,500元代價販賣毒咖啡包（內含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）及第三級毒品愷他命各1 包予喬裝購毒之斐文才，然因斐文才並無購毒真意，杜春線 此次販毒因而未遂。
㈡杜春線、孟重雄復共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯
絡，由杜春線於同日凌晨0時10分許，在上開「F6 Club」內 ，先向在場之孟重雄取得第三級毒品愷他命1包後，旋以1,0 00元代價販售予喬裝購毒之斐文才。嗣經在場埋伏之員警旋 於同日凌晨0時12分許，在上開「F6 Club」執行搜索而查獲 ，並當場扣得如附表一編號3至11等物而未遂。 二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即同案被告杜春線對被告孟重雄犯行；證人鄭文俊、斐 文才對被告孟重雄犯行分別於警詢時、偵查中之證述，分別 屬被告孟重雄以外之人於審判外之言詞陳述，並各經被告孟 重雄及其辯護人於本院準備程序時爭執證據能力，復無符合 法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，上開等筆錄即 無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本院除上開證據 外，本判決有罪部分以下所引用被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告杜春線、孟重雄及其等辯護人於言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院認該等證據並無違法取證，依各 該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均 有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決有罪部分以下所引用之非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告杜春線、孟重雄 及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證 事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情 形，依法自得作為證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、被告杜春線部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告杜春線於警詢時、偵查中、本院審 理時坦承不諱（見偵14544號卷第9-27頁、第73-77頁、第95 -99頁、第103-105頁、第113-115頁；本院偵聲卷第31-33頁 、本院聲羈卷第15-19頁、本院訴字卷第47-52頁、第115-12 5頁、第247-254頁、第376頁），並經證人斐文才、證人即 同案被告孟重雄分別證述明確（卷頁詳見附表二、乙、供述 證據部分），另有如附表二所示書證在卷可參（見附表二、 甲、書證部分），是被告之自白與事實相符，可以採信。 ㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 認其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。依被告杜春線之年 齡與其自陳之智識程度、工作經驗（見本院訴字卷第377頁 ），為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易， 毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律立有重典處 罰乙節，當知之甚稔，而其與斐文才間，查無具有特別深刻 之情誼，倘渠並無從中賺取價差、量差或投機貪圖其他小利 ，豈有甘冒被查緝而科以重刑之風險，竟配合斐文才之需求 交易上開愷他命、毒咖啡包而涉犯販賣第三級毒品之必要， 依據上開說明，足認被告杜春線主觀上皆應具有營利之意圖 甚明。
二、被告孟重雄部分：
㈠訊據被告孟重雄固坦承有將白色粉末1包交付予被告杜春線之 客觀事實，惟否認有何與被告杜春線共同販賣第三級毒品犯 行，辯稱：我只是單純從地上撿起被告杜春線掉落的物品，
將之交還給被告杜春線，我不知道那是毒品，並沒有與杜春 線共同販賣毒品之犯意聯絡等語；其辯護人則為其辯護稱： 本件從頭到尾，依照卷內證據確實有拍到客觀上被告孟重雄 有將相關愷他命毒品交給被告杜春線的行為，然卷內無法直 接看出來被告孟重雄是否明知被告杜春線與斐文才要交易毒 品，並基於共同販賣毒品的犯意做這樣交付毒品的行為，此 部分只有被告杜春線之供述，沒有其他補強證據，證人斐文 才的證述也與錄影畫面之客觀事實不相符，無從用來作為認 定被告孟重雄有共同販賣毒品的主觀犯意等語。經查： ⒈現場蒐證錄影檔案（檔案名稱:MOVI0007.avi）經本院於113 年8月2日準備程序當庭勘驗，勘驗結果略以（以下日期均為 113年3月10日，括弧內為畫面顯示時間）： ⑴（03:20）斐文才與被告杜春線完成交易後，往畫面另一方向 走去。
⑵（03:34）畫面停留於一桌子旁，畫面往四周環繞。 ⑶（04:15）畫面開始移動，斐文才往前方走去。 ⑷（04:30）斐文才走近被告杜春線旁與之交談。 ⑸（04:33）此時被告杜春線站立，被告孟重雄坐在被告杜春線 旁，被告杜春線與斐文才交談完後左手朝上。
⑹（04:37）被告杜春線並將左手掌移至被告孟重雄所在前方（ 期間未見被告杜春線、孟重雄有進行交談），被告孟重雄低 頭看自己手中所持透明夾鍊袋，以其右手自夾鍊袋內物品取 出部分內容物，放置在被告杜春線左手中。
⑺（04：38）被告孟重雄左手仍持透明夾鍊袋，被告孟重雄將 該透明夾鍊袋對折後仍持於手中。
⑻（04：39）被告杜春線將被告孟重雄放置於其左手掌之物交 付予斐文才。
⑼（04：40）畫面開始往人群移動，離開被告杜春線、孟重雄 所在處等情，有本院113年8月2日勘驗筆錄在卷可佐（見本 院訴字卷第257-261頁），可見被告孟重雄坦認有交付1包夾 鍊袋之客觀行為，與勘驗結果相符，此部分先予認定。 ⒉證人即藥腳斐文才於本院審理時證稱：本案發生前，我均不 認識被告孟重雄、杜春線，也無恩怨糾紛或債權債務關係。 當天我確定有與被告杜春線購買兩次毒品，第一次購買1包 愷他命及1包毒咖啡包，共1,500元，第二次我又再向被告杜 春線購買1包愷他命，但被告杜春線身上沒東西，所以他就 轉頭跟第二個穿白衣服的人再拿1包愷他命，被告杜春線有 沒有給白衣服的人錢我不知道，被告杜春線拿到愷他命後就 交給我。穿白衣服的人有在庭上，就是高高那位（指在庭被 告孟重雄），他有拿1包給被告杜春線，我只記得被告杜春
線交給我的毒品原先是在被告孟重雄身上，沒有看到那包毒 品是被告孟重雄從地上撿起來給被告杜春線的動作；被告杜 春線確實有向被告孟重雄拿毒品，認為他們有合作關係等語 （見本院訴字卷第288-295頁）。
⒊證人即同案被告杜春線於本院審理時證稱：我記得我賣了2 包給斐文才，咖啡包及愷他命各1包，後來斐文才又向我購 買1包愷他命，這些咖啡包及愷他命是我向被告孟重雄拿要 去賣的，我還沒付錢給被告孟重雄，但是我有跟被告孟重雄 說好等賣出去再付錢，後來在我賣出去1包愷他命及1包咖啡 包之後，又有客人找我買1包愷他命，但我伸手往口袋翻找 時沒有看到愷他命，可能在拿東西時不小心掉了，所以我才 會再去找被告孟重雄拿愷他命，被告孟重雄就從褲子的口袋 裡拿出愷他命，並交到我手上，這1包愷他命是他自己另外 拿出來的，不是從我口袋掉出來的，當時被告孟重雄也沒告 訴我這是我原本掉出來的，或是幫我撿起來還給我的，當時 我們都沒有交談等語（見本院訴字卷第279-288頁）。 ⒋互核上開現場蒐證錄影內容及證人斐文才、杜春線之證述， 足認當時被告杜春線係在第一次販賣毒品給斐文才後，斐文 才又再回來與被告杜春線商談第二次交易毒品愷他命1包， 被告杜春線並伸手至坐在其旁邊之被告孟重雄前方，被告孟 重雄旋即自當時其手中所持之透明夾鍊袋內，取出愷他命1 包，交給被告杜春線，被告杜春線旋將該愷他命1包交付斐 文才。
⒌被告孟重雄及其辯護人固辯稱：被告孟重雄交付給被告杜春 線之第三級毒品愷他命1包，係之前被告杜春線掉在地板上 的，被告孟重雄只是撿起來還給被告杜春線，並不知道那包 是毒品等語，然查，被告孟重雄對於其交付該第三級毒品愷 他命1包給被告杜春線的原因，前後供述不一，分述如下： ⑴被告孟重雄於113年3月10日第2次警詢時先辯稱：（問：警方 現在提示你現場蒐證影片供你觀看，當時你在做何事？）當 時我在被告杜春線旁看到手上有東西，我好奇所以我問他手 上是什麼東西、（問：被告杜春線警詢中向警方表示，當時 你是將第三級毒品愷他命1包交給被告杜春線販賣，你如何 解釋？）我只是好奇看那包東西，然後還給被告杜春線、（ 問：斐文才警詢中表示他向被告杜春線購買毒品，被告杜春 線就走向你並向你拿取1包第三級毒品愷他命販賣予他，你 做何解釋？）我當初只是好奇向被告杜春線要來看，當時是 還給被告杜春線，我也不知道被告杜春線為什麼這麼容易就 把第三級毒品愷他命交給我、（問：警方再撥放現場蒐證影 片供你觀看，0時4分37秒顯示，你打開手中夾鏈袋，從中間
拿取東西交給被告杜春線，手中還持有該包夾鏈袋，與你上 開所述不符，你如何解釋？）被告杜春線當初在現場走來走 去，怕東西掉了，所以會把東西交給我保管等語（見偵1454 6卷第16-17頁）。
⑵於113年3月10日第3次警詢時又改稱：（問：你稱沒有販賣毒 品為何被告杜春線警詢中稱他所販賣的毒品是向你所取得？ ）被告杜春線有請我幫忙拿東西、（問：你一開始是向被告 杜春線索取毒品來看，後來為何又向警方供稱是被告杜春線 請求幫他保管毒品？）一開始是真的向被告杜春線索取毒品 來看，後來被告杜春線才又請我保管東西等語（見偵14546 卷第23頁）。
⑶於113年3月10日檢察官訊問時供稱：被告杜春線先拿愷他命 給我，然後他不夠賣，才又向我拿回去。因為被告杜春線跑 來跑去，他怕東西掉，所以請我幫忙拿一下，等一下就會拿 回去。被告杜春線拿給我，我拿在手上等語（見偵14546卷 第120-121頁）。
⑷於113年3月11日本院訊問時；113年4月17日警詢時、偵訊時 、113年4月18日偵訊時突再改稱：當天是有一個塑膠袋白色 的袋子，寬度是我二隻手指頭大，放在我坐的位置左腳前方 ，我沒有看到是誰掉的，被告杜春線叫我幫他撿起來拿給他 ，我在地板上撿的，當天被告杜春線沒有請我幫他保管愷他 命或任何東西，只是叫我撿起來拿給他，我不知道袋子裡裝 什麼東西，不知道裡面是毒品。原本被告杜春線叫我將裝有 毒品的袋子拿給他，但因為我當時好奇打開袋子，被告杜春 線便叫我先拿出1、2包毒品給他等語（見偵14546卷第160-1 62頁、第243-245頁、第253-256頁；本院聲羈字卷第34-37 頁）。
⑸於113年5月22日本院訊問時、113年8月2日本院準備程序中、 113年9月18日本院審理程序中復改稱：毒品從被告杜春線身 上掉下來，被告杜春線請我幫他從地上撿起來，我撿起來後 放在椅子上，因為那時候被告杜春線叫我拿給他，但他不告 訴我是什麼東西，我好奇從旁邊的椅子上拿毒品起來給被告 杜春線，在交給被告杜春線之前，被告杜春線有叫我把袋子 裡的東西拿出來交給他等語（見本院訴字卷第31-35頁、第2 52頁、第376頁）。
⑹由被告孟重雄上開供詞，可見被告孟重雄對於其交付該第三 級毒品愷他命1包給被告杜春線的原因一事，不斷在：①好奇 而向被告杜春線借來看那袋子裡的東西後返還被告杜春線、 ②被告杜春線怕東西掉了，所以把毒品交給被告孟重雄保管 、③被告杜春線要被告孟重雄幫忙撿起地上不知道是誰掉了
的袋子、④被告杜春線叫被告孟重雄撿起被告杜春線掉在地 上的袋子等不同原因中變換，對於究竟袋子是否為被告杜春 線掉的、被告杜春線有無先請其保管袋子、是否自己因好奇 而先向被告杜春線借看袋子、袋子究竟是從椅子上或地上拿 給被告杜春線等節，始終交代不清而翻異其詞，亦前後矛盾 ，若被告孟重雄所辯為事實，當不會不斷變更不同之事實版 本。且被告孟重雄固於113年5月22日本院訊問時辯稱在警詢 時與偵訊時太慌亂，沒記得詳細狀況，現在平靜下來，所以 回想起來等語，然被告於113年4月17日警詢時、偵訊時、11 3年4月18日偵訊時；及於113年3月11日本院訊問時之辯稱尚 能大約一致（即上開原因③），然再於113年5月22日本院訊 問時又開始敘述明顯有出入之辯詞（上開原因④），且以現 在才平靜下來為辯，其辯詞實難採信。
⑺又觀上開現場蒐證錄影內容（見本院訴字卷第257-261頁）， 已見當時被告杜春線、孟重雄並無進行任何交談，被告孟重 雄前開辯稱：被告杜春線叫我先拿出1、2包毒品給他等語， 已先與客觀證據不符，而被告孟重雄於極短時間內，單憑被 告杜春線將左手掌移至被告孟重雄所在前方之行為，即能自 夾鍊袋內取出其內容物，並放置在被告杜春線左手中等情， 亦難看出有被告孟重雄前揭所辯稱係從地上或椅子上拿起第 三級毒品愷他命給被告杜春線一事。另不論被告孟重雄是出 於其上開所辯①至④原因的哪一種而交付第三級毒品愷他命， 被告孟重雄或被告杜春線當下之反應均非屬常態，蓋若被告 孟重雄不知情該袋子裡的東西為何物，且其上述所辯情形有 一事為真，依常情被告杜春線應會與被告孟重雄有所交談， 以確認該袋子是否為被告杜春線所要的，否則被告杜春線要 如何確認其欲販賣給斐文才之愷他命有無錯誤？被告孟重雄 要如何知悉被告杜春線是要其返還袋子內的何物？顯見證人 杜春線、斐文才前述審理時所證、現場蒐證錄影暨其勘驗筆 錄足資作為補強，堪可採信。況被告孟重雄於本院審理程序 中供稱：我知道是白色粉末，1包裡面有好幾小包，我覺得 有4、5包等語（見本院訴字卷第376頁），則其乃確可預見 該袋子內係裝有第三級毒品愷他命，卻未有何拒絕或懷疑質 問之情況，其主觀上對於被告杜春線應係要販賣第三級毒品 愷他命一事確實有所認識，顯見被告孟重雄應係知悉其交付 給被告杜春線之物為第三級毒品愷他命，且係基於與被告杜 春線事前之共同販賣之犯意聯絡甚明，被告孟重雄辯稱其不 知悉袋子內為毒品等語，乃事後卸責之詞。被告孟重雄辯護 人辯稱：沒有其他補強證據證明被告孟重雄此部分犯罪等語 ，亦屬無據。
⒍被告孟重雄辯護人固為其辯稱：被告杜春線之前於警詢時、 偵查中對毒品係從地上撿起一事供詞一致，顯然被告杜春線 於前開審理中證述：與斐文才交易的毒品愷他命、毒咖啡包 均是被告孟重雄所給等語，乃為了求取從輕量刑甚至得到緩 刑或具保的機會而構陷被告孟重雄，其證詞欠缺可信度難以 採信等語。然查，被告杜春線固自113年3月10日第1次警詢 時至113年4月18日偵查中，均供稱：我與被告孟重雄是朋友 關係，毒品愷他命1包是我跟被告孟重雄借的，被告孟重雄 告訴我有在地上撿到一包毒品愷他命，我叫他拿給我，被告 孟重雄有拿給我，我再轉手賣給藥腳，我沒有付現金給被告 孟重雄，也無約定何時償還等語（見偵14544卷第17-23頁、 第95-99頁、第103-105頁、第113-115頁、第286-287頁）， 然此時被告杜春線並未陳稱被告孟重雄於地上撿給他的毒品 是被告杜春線的，而被告孟重雄於113年3月11日於本院訊問 後遭羈押後，被告杜春線即於113年5月22日本院訊問時即供 稱：我確定被告孟重雄從地上撿起來的那包毒品是我的。被 告孟重雄有撿起來打開看，之後就直接拿給我等語（見本院 訴字卷第50頁），而對被告孟重雄為有利之證述。而被告杜 春線對此前後不一證述之原因係供稱：之前我陳稱愷他命是 被告孟重雄從地上撿來的，或是提及毒品原本是誰的並不知 道等情，是為了幫被告孟重雄能具保，被告孟重雄的女性友 人阮氏嬋玫(音同)在我羈押的這段時間有去看守所會客求我 幫忙等語（見本院訴字卷第279-288頁），而經本院函詢法 務部○○○○○○○○○○○○○○）被告杜春線接見紀錄，被告杜春線確 實有與「阮氏茶妹」接見通信之紀錄等情，有看守所113年8 月22日中所戒字第11300239630號函暨所附皆見紀錄表在卷 可佐，則被告杜春線於上揭供述之可信性亦容有疑義，無從 作為彈劾被告杜春線前開於本院審理時之證述之真實性，況 被告孟重雄之辯護人亦於本院準備程序、審理中，均陳稱： 認為證人即同案被告杜春線於警詢時、偵查中對被告孟重雄 犯行之證詞係傳聞證據，均無證據能力等語（見本院訴字卷 第120、278頁），是被告孟重雄之辯護人上開辯解，應無可 採。
⒎被告孟重雄之辯護人固為其另辯稱：證人斐文才雖證稱被告 杜春線有向被告孟重雄拿毒品，被告杜春線有拿錢給被告孟 重雄，故其2人有合作關係等語，但依照勘驗筆錄及卷內相 關畫面截圖可以發現，沒有任何被告杜春線有交錢給被告孟 重雄的行為或內容，斐文才的證述與客觀事實不相符，難以 認定被告孟重雄有共同販賣毒品的主觀犯意的證據等語。惟 查，證人斐文才雖有於本院審理中證述：我的確有看到被告
杜春線跟被告孟重雄拿藥，看到杜春線拿錢給被告孟重雄， 密錄器也有錄到等語，然衡以證人之供述內容，每因陳述人 之觀察能力、覺受認知、表達能力，及相對詢問者之提問方 式、重點、與談情境等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬 或矛盾，惟如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納，證 人斐文才前揭於本院審理中之證述與證人即同案被告杜春線 前揭於本院審理中之證述，內容大致相同，且主要交付情節 與前開蒐證錄影內容相合，又證人斐文才事前不認識被告孟 重雄、杜春線，也無恩怨糾紛或債權債務關係（見本院訴字 卷第292頁），衡情應無虛捏事實構陷被告孟重雄之動機， 更無必要冒著受偽證罪追訴、處罰之風險，於具結後故為不 利被告孟重雄之虛偽證言，是本於經驗法則、論理法則及現 場蒐證錄影內容、證人即同案被告杜春線前揭於本院審理中 之證述等證據加以為合理的判斷、取捨，證人斐文才之證述 縱有些許細節有所出入，仍堪認可信度極高，應值採信，且 證人斐文才嗣亦證稱：當時過程以密錄器的畫面為準（見本 院訴字卷第292頁），是辯護人徒以證人斐文才證述部分之 細節與現場蒐證錄影內容不符，即認為無從認定被告孟重雄 此部分犯行之主觀犯意等語，亦屬無稽。
㈡據上，被告孟重雄上開所辯皆與常情有違，其就「交付愷他 命1包給被告杜春線之原因」之說法也未提出任何證明以實 其說，亦與證人杜春線、斐文才之證詞、現場蒐證錄影內容 均不符，又本件亦可從證人杜春線、斐文才之證詞、現場蒐 證錄影內容互核以補強被告孟重雄此部分犯行之主觀犯意， 已如前述，從而，被告孟重雄及其辯護人上開所辯，委無可 採。
三、綜核上情，本案事證明確，被告杜春線、孟重雄上開等犯行 均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高 法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號 判決意旨參照）。本件係因斐文才配合警員偵辦毒品犯罪之 目的而假意與被告杜春線、孟重雄為交易第三級毒品愷他命 、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包，實際上 並無買受毒品之真意，復於警員監視下為交易，為警當場查 獲被告杜春線、孟重雄販賣上開毒品並交付予斐文才，係屬 已著手販賣，而止於未遂之階段。是核被告杜春線就犯罪事
實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販 賣第三級毒品未遂罪；被告杜春線、孟重雄就犯罪事實一、 ㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第 三級毒品未遂罪。
㈡被告杜春線、孟重雄間就犯罪事實一、㈡之犯行間，有犯意之 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告杜春線所為上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。被告杜春線之辯護人固主張：本件請審酌有接續 犯之適用等語，然本件斐文才係第一次向被告杜春線買過毒 品離開後，復回頭再與被告杜春線交易第二次毒品等情，業 經被告杜春線供承在卷（見本院訴字卷第279-288頁），並 經證人斐文才於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第288- 295頁），並有上開現場蒐證錄影內容在卷可查（見本院訴 字卷第257-261頁），顯見被告杜春線上開各次犯行係基於 二個不同犯罪決意，自無從論以接續犯，其辯護人此部主張 亦屬無據。
㈣被告杜春線、孟重雄已著手於第三級毒品愷他命、含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包之販賣，因警員實施 誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，爰均依刑法第25條 第2項規定，衡以本案情節，按販賣第三級毒品既遂犯之刑 各減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事 案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「 自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。被告杜春線就上開等犯行於偵查中、本院審理時均坦承 不諱，業如前述，均應依前揭規定減輕其刑，並依法遞減輕 之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」此規定旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查就犯罪事實一 、㈡部分，被告杜春線於警詢時、偵查中供稱：我有跟被告 孟重雄借1包愷他命，要用來賣給斐文才等語（見偵14544卷 第17頁）；本院審理時供稱：那包是被告孟重雄自己另外拿 出來的，不是從我口袋掉出來的等語（見本院訴字卷第46頁
），因而使檢警查獲被告孟重雄，並於本案起訴其與被告杜 春線共同販賣第三級毒品，且經本院認被告杜春線此部分之 毒品來源為被告孟重雄，應為真實，則被告杜春線此部分犯 行確有因被告之供述而查獲共犯，爰依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。 ㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台 上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。被 告杜春線上開犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項及 刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，與其所犯情節相衡，難 認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，顯無再依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，被告杜春線之辯護人為其請求依 第59條規定酌減情形，尚無可採，併此敘明。 ㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品對人體身 心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性 及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，著手販賣第三級毒品予他人，所為實屬不該；惟 念因檢警及時查獲而未及流入市面，兼衡被告杜春線犯後坦 承犯行，被告孟重雄否認之犯後態度，暨被告2人之犯罪動 機、目的、手段及販賣毒品數量，及被告2人自述之智識程 度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第377-378頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告杜春 線所犯2罪之犯行時間相近，行為態樣、罪質、侵害法益亦 均相似，定刑時應整體考量以刑罰矯正被告之需求性等情， 定其應執行刑如主文第1項所示。
㈨按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條 第1項第1、2款之情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又 按數罪併罰之案件，所定之執行刑逾有期徒刑2年者，即與 緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院103年度台上 字第1258號判決意旨參照）。查被告杜春線就上開各該犯行 ，經本院判決宣告應執行有期徒刑2年6月，揆諸前揭說明， 即與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，是其辯護人主 張請求給予被告杜春線緩刑等語，於法未合。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。查被告杜春線於警詢時供稱：第三級毒 品愷他命以每包1,000元販售，毒咖啡包以每包500元販售， 本案我販賣毒品得到金額共2,500元，我拿去買飲料花掉100 元等語（見偵14544卷第15頁）；於本院審理時供稱：扣案 之現金3萬8,900元，其中2,400元是本案犯罪所得，還有100 元拿去買飲料，對於2,500元一起沒收沒有意見等語（見本 院訴字卷第371頁），故就扣案如附表一編號10所示之現金2 ,500元之部分，核屬被告杜春線本案之犯罪所得，應依刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至其餘扣案如附表一編 號10所示之現金部分，卷內無證據證明此部分款項屬被告杜 春線、孟重雄之犯罪所得，即不予以宣告沒收，附此敘明。 ㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒 入銷燬之毒品，係指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品 而言。倘查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。雖同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收並無特別規定， 惟如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之 （最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查 ，扣案如附表一編號1至4所示之物，經送驗分別檢出含有第 三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒 品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分等情，有衛生福利部草屯 療養院113年2月26日草療鑑字笫0000000000號、113年3月26 日草療鑑字笫0000000000號鑑驗書可稽（見本院訴字卷第18 1-183頁），固屬違禁物，然就扣案如附表一編號1、2所示 之物，係警方於113年2月24日向斐文才所扣得等情，有臺 中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據在卷可查（見他1027卷第63-73頁），早於本案犯 罪時間點，顯與本案無關；就扣案如附表一編號3、4所示之 物，乃被告杜春線已交付給斐文才，亦無從在被告杜春線之 科刑項下宣告沒收；就扣案如附表一編號5所示之物，係警 方自鄭文俊所扣得等情，有臺中市政府警察局第一分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可查（見 他1027卷第229-239頁），亦與本案無關（詳見後述無罪部 分），是爰皆不予以宣告沒收。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 杜春線於審理時供稱：本件販毒都是現場販賣，沒有使用扣 案IPhone手機等語（本院訴字卷第377-378頁），是扣案如 附表一編號11所示之IPhone 8 Plus白色手機1支（IEMI：00 000000000000）難認係被告杜春線供本案犯罪所用之物，爰 不依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈣至其餘扣案如附表一編號6至9所示之物，均係警方自「F6 Cl ub」現場負責人簡宏昌所扣得等情，有臺中市政府警察局第 一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 扣案物相片等在卷可佐（見他1027卷第183-197頁），無證 據證明與被告2人本案犯行有關，爰均不宣告沒收，附此敘 明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告孟重雄意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於113年3月9日晚上11時許，在上開「F6 Club」內 ，以1,000元代價，販賣毒咖啡包（混合第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮毒品成分）2包予鄭文俊施用。因認被告孟重雄 涉犯涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌 等語。