臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖錄鴻
選任辯護人 盧永盛律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第44825號、第56742號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、甲○○【LINE通訊軟體（下稱LINE）暱稱「良安」、微信通訊 軟體（下稱微信）暱稱「小錄」、綽號「大支」】明知甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其持用如附表二編號5所示行動電話 下載LINE及微信作為聯繫毒品交易之用，分別為以下行為： ㈠張首忠（微信暱稱「樂天虎」、綽號「皓呆」）於民國112年 7月16日16時38分許，與甲○○聯繫購買第二級毒品甲基安非 他命事宜，並相約在臺中市○○區○○○街00號康茵行旅（下稱 康茵行旅）交易，嗣甲○○於同日17時8分許，駕駛車牌號碼0 000-00號自用小客車至康茵行旅地下停車場，並在上開自用 小客車內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命1公克予張首忠，並向其收取3,000元完成 交易。
㈡張首忠因施用第二級毒品甲基安非他命犯行為警查獲，向警 方供出毒品上手為甲○○，並自願配合警方實施誘捕偵查。嗣 張首忠即於112年9月11日14時13分許，以微信通話功能撥打 電話與甲○○聯繫，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命，並 相約在臺中市○○區○○巷00號後門交易毒品後，甲○○遂攜帶毒 品，於同日14時35分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 至上址與張首忠為毒品交易。待甲○○抵達上址與張首忠進行 交易之際，旋為埋伏之員警當場查獲而販賣第二級毒品未遂 ，並經甲○○同意搜索其所駕駛之前開自用小客車後，扣得如 附表二編號2及5所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及選任辯護人 就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意 作為證據，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第109-110、142-144頁），本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。 ㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱【見112年度偵字第44825號卷（下稱第 44825號偵卷）第7-17、21-24、131-133頁，本院卷第103-1 12、141-156頁】，核與證人即購毒者張首忠於警詢時之證 述相符（見第44825號偵卷第37-41、43-45頁），並有臺中 市政府警察局第四分局112年8月8日偵查報告1份、員警蒐證 相片6張、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報 表1份（見112年度他字第6815號卷第7-8、25-27、29頁）、 證人張首忠112年7月17日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證 人張首忠112年9月11日之通話譯文各1份、證人張首忠LINE 暱稱「樂天虎」之帳號及頭貼擷圖各1張、被告LINE暱稱「 良安」之帳號及頭貼擷圖各1張、被告與證人張首忠LINE對 話紀錄擷圖6張、被告112年9月11日自願受搜索同意書、臺 中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣押物品收據各1份、被告微信暱稱「小錄」之帳號及頭貼 擷圖各1張、證人張首忠微信暱稱「樂天虎」之帳號擷圖1張 、被告與證人張首忠微信對話紀錄擷圖3張、員警112年9月1 1日搜索現場照片4張、員警查獲毒品及電子磅秤照片1張、 扣案毒品秤重照片10張、如附表二所示扣案物照片3張等資 料【見112年度偵字第56742號卷（下稱第56742號偵卷）第4 7-56、61、63-67頁、第44825號偵卷第73-81、83-84頁】附 卷可稽，且扣案如附表二編號2所示透明晶體7包經送鑑定，
結果檢出含第二級毒品甲基安非他命乙節，亦有衛生福利部 草屯療養院112年9月22日草療鑑字第1120900292號鑑驗書及 同年9月26日草療鑑字第1120900293號鑑驗書各1份在卷足憑 （見第56742號偵卷第73、75頁），足認被告上開任意性自 白與事實相符，被告前開販賣第二級毒品犯行，均堪認定。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。經查，被 告分別於本院準備程序及審理中供稱：伊販賣毒品可以賺取 供己施用之毒品等語（見本院卷第105、151頁），足認被告 主觀上確有藉由販賣第二級毒品甲基安非他命獲取一定利潤 之營利意圖，至為甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨參照）。經查，本案被告就犯罪事實一、㈡所示 犯行，係證人張首忠為配合員警查緝毒品上手，始與被告聯 繫假意洽購毒品，然因證人張首忠自始即無買受毒品真意， 純係出於協助警察辦案，以求人贓俱獲，事實上並無從真正 完成毒品買賣。惟被告既基於販賣第二級毒品以營利之犯意 ，與證人張首忠聯繫，並攜帶毒品前往交易，顯已著手實行 販賣行為，縱因他方欠缺買受真意，致未完成販賣毒品行為 ，參諸前揭說明，仍已該當於販賣毒品未遂罪之構成要件。 ㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪。被告為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為販 賣第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢刑之加重及減輕事由：
⒈被告前曾因：⑴偽造文書等案件，經本院以100年度訴字第306 3號判決判處有期徒刑5月、3月（2罪）確定；⑵妨害性自主 案件，經本院以101年度侵訴字第63號判決判處有期徒刑7年 10月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度侵上訴字第103號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法 院以102年度台上字第4547號判決上訴駁回確定在案。上開2 案，復經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第2079號裁 定應執行有期徒刑8年4月確定，於108年12月2日縮短刑期假 釋出監，並付保護管束，於109年3月29日保護管束期滿，假 釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢之前科，業據檢察官於 起訴書載明上開構成累犯之事實及應依法加重之理由說明， 並經公訴檢察官於本院審理時論告在案（見本院卷第153-15 5頁），此外，復有被告之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1份（見第44825號偵卷第113-120頁 、本院卷第13-22頁）存卷可按，是被告於上開徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯。被告所犯前案之犯罪類型、罪質及法益侵害結果與本案雖 不相同，然被告歷經前案刑罰執行後，仍未能心生警惕，故意 再為本案2次犯行，足認前案刑罰之執行成效不彰，被告對刑 罰反應力顯屬薄弱，復審酌被告本案之犯罪情節及所侵害之 法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨 有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自 由遭受過苛侵害之情形，自無司法院大法官會議釋字第775 號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯2罪 （除法定本刑無期徒刑依法不得加重外），均依法加重其刑 。至辯護人雖為被告辯稱：被告前案為妨害性自主案件，與 本案罪質不同，雖成立累犯，惟應無加重其刑之必要云云。 惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需 再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效 果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當， 無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨 參照）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相 當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字 第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑 法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣 告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照） 。查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定， 被告於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案2次犯行，且 依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；又法 院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非
以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量 累犯加重之要件。是辯護人上開所述，要難憑採。 ⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。就犯罪事實一、㈡部分 ，被告已著手實行販賣毒品行為，然因證人張首忠係配合警 方實施誘捕偵查而與之進行毒品交易，實際上並無購買毒品 之真意，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂 犯為輕，爰依上開規定減輕其刑。
⒊另按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查，被告對於其前開所為2次犯行，迭於警詢 、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳如前述）， 爰就被告各次犯行，均依前開規定減輕其刑。
⒋另本案被告雖曾供稱：本案毒品來源係向綽號「阿凱」之人 購買，「阿凱」和綽號「空凱」之人是同一人等語（見第44 825號偵卷第13-15、21-24、131-132頁、本院卷第105、151 頁），惟本案並未因被告之供述而查獲上手或其他正犯、共 犯等情，有臺中市政府警察局第四分局113年4月1日中市警 四分偵字第1130008382號函1份（見本院卷第57頁）附卷可 按，是以，本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無 毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用 ，附此敘明。
⒌至辯護人為被告辯護稱：被告具極重度身心障礙證明，且有1 名未成年子女及母親須照顧，又被告僅有販賣證人張首忠1 人，並非販賣與不特定多數人，對國民健康法益侵害非鉅， 請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以 引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有 其適用（最高法院110年度台上字第3252號判決意旨參照） 。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，被告前曾有施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定 之前科，對於販毒構成犯罪，自無不知之理，竟仍為本案販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行（既遂、未遂各1次），嚴 重影響社會治安；而被告就其所為販賣第二級毒品（既遂、 未遂各1次）之犯行，構成累犯，又其已於偵查及審理中坦 承犯行，經分別依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第1 7條第2項、刑法第25條第2項之規定予以先加重（法定本刑 無期徒刑部分除外）後減輕其刑及遞減輕其刑後，減刑後之 最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認
有情輕法重而有顯可憫恕之處，倘再依刑法第59條規定減輕 其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別 預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販 毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀 標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條 酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，礙難准許。 ⒍被告2次犯行分別有前開刑之加重及減輕之事由，分別依刑法 第71條第1項之規定，先加重（法定本刑無期徒刑部分除外 ）後減輕之，就販賣第二級毒品未遂部分，有2種以上減輕 之事由，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過去曾有贓物、詐欺等 前科，有前引之被告前案紀錄表在卷可參，足見素行不佳， 被告無視毒品對我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之 危害，以及政府三令五申禁絕毒品之禁制，為牟取不法利益 ，販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心 健康及社會風氣，對於治安亦有嚴重負面影響，所為實屬可 責；然考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本院自 陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第153頁）， 暨考量被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品對象均為同1 人及販賣毒品數量等一切情狀，就其前開2次犯行分別量處 如附表一主文欄所示之刑。另衡酌被告所犯上開2罪，行為 時間甚為接近，犯罪之手法與態樣相同，且販毒之對象均為 同一人等情，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則， 而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰 政策，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及 侵害法益等情，爰依法定其應執行刑如主文所示。四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；次按犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項分別定有 明文。經查：
⒈扣案如附表二編號2所示透明晶體7包，經衛生福利部草屯療 養院鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有 前引之衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份附卷足憑，而上開 第二級毒品甲基安非他命7包，均為被告本案犯罪事實一、㈡ 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所剩餘，業經被告自 承在卷（見本院卷第105頁），爰依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪主文
項下宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表二編號5所示之物，為被告本案2次販賣毒品犯行 聯繫所用之物，亦經被告供承在卷（見本院卷第105頁）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與 否，於各次販賣毒品犯行之主文項下諭知沒收。 ⒊不予沒收部分：
⑴扣案如附表二編號3、4所示之物，或為被告施用第二級毒品 甲基安非他命所用，或為被告所自用，卷內並無其他證據足 資認定此部分扣案物品與本案犯行有何關聯，復非屬違禁物 ，爰均不予諭知沒收。
⑵扣案如附表二編號1所示之物，經送鑑驗結果確含4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，有前 引之衛生福利部草屯療養院112年9月22日草療鑑字第112090 0292號鑑驗書1份存卷可按，惟被告持有如附表二編號1所示 第三級毒品之純質淨重並未達法定標準5公克以上，且與本 案被告販賣第二級毒品之犯行無涉，亦非屬違禁物，應由檢 察官另為適法處理，併此敘明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實一 、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為3,000元，業 據被告自承在卷（見本院卷第105頁），此部分之犯罪所得 未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就犯罪事一、㈡所 示販賣第二級毒品未遂之犯行，被告雖有販賣毒品營利之犯 意，然其交易並未完成，係遭警察以誘捕偵查之辦案技巧， 由證人張首忠配合警方佯裝買家，在犯罪事實一、㈡所示交 易時、地，佯裝欲購買毒品，證人張首忠既無購毒之真意， 且被告亦當場為警查獲，是就此部分並無犯罪所得沒收或追 徵之問題。
㈢刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數 沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定， 就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 12 日 刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 吳珈禎
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一、㈠ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案如附表二編號5所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之，如附表二編號5所示之物沒收。 【附表二】
編號 扣案物品及數量 備註 1 毒品咖啡包3包（含外包裝袋3只） 衛生福利部草屯療養院112年9月22日草療鑑字第1120900292號鑑驗書 檢品編號：B0000000（編號3） 檢品外觀：淡綠色包裝（內含黃色粉末） 送驗數量：0.7073公克（淨重） 驗餘數量：0.2596公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 備考：送驗淡綠色包裝3包（已開封乙包、未開封2包，總毛重5.08公克），送驗單位指定未開封淡隨色包裝乙包（編號3）。 2 透明晶體7包（驗前總淨重13.0702公克，含外包裝袋7只） ⑴衛生福利部草屯療養院112年9月22日草療鑑字第1120900292號鑑驗書 檢品編號：B0000000（編號4） 檢品外觀：塊狀晶體 送驗數量：3.4457公克（淨重） 驗餘數量：3.4103公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品，甲基安非他命 備考：晶體7包（總毛重15.66公克），送驗單位指定鑑驗晶體乙包（編號4）。 ⑵衛生福利部草屯療養院112年9月26日草療鑑字第1120900293號鑑驗書 檢品編號：B0000000 檢品外觀：塊狀晶體 送驗數量：3.4457公克（淨重） 驗餘數量：3.3749公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品，甲基安非他命 【備考】推估檢品7包，甲基安非他命檢驗前總淨重13.0702公克，總純質淨重10.0771公克。 3 電子磅秤1臺 4 IPHONE 7銀色行動電話1支 含門號0000000000號SIM卡1張 5 IPHONE 12 PRO黑色行動電話1支 含門號0000000000號SIM卡1張