臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第1646號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江哲榮
選任辯護人 賴忠明律師
陳心慧律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5
2288號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，
判決如下：
主 文
江哲榮犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾捌萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、江哲榮自民國105年間某日起，任職於洪暐竣所經營位在臺 中市○○區0段000號雅潭夜市內之滷味攤，負責於該攤位販售 滷味食品，並於每日結束營業後將當日營業額繳還洪暐峻， 為從事業務之人，竟於下列時間，各為下列行為： ㈠基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於106年7月9日起 至109年10月3日止之各營業日（共計611個營業日），接續 將前述滷味攤之每日部分營業額新臺幣（下同）3,000元， 易持有為所有而侵占入己，未轉交予洪暐峻收受，共計侵占 183萬3,000元（計算式：3,000元×611日=1,833,000元）。 ㈡復經洪暐峻發覺上情，並於109年10月25日與江哲榮簽定「還 款切結書」以確認前述侵占一事之賠償事宜後，江哲榮竟另 基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於109年11月1日 起至111年3月30日止之各營業日（共計272個營業日），接 續將前述滷味攤之每日部分營業額500元，易持有為所有而 侵占入己，未轉交予洪暐峻收受，共計侵占13萬6,000元（ 計算式：500元×272日=136,000元）。嗣經洪暐峻再次發覺 上開侵占情事，並於111年4月1日與江哲榮簽定「還款協議 書」後，然因江哲榮未依約還款，經洪暐峻報警處理，因而 查悉上情。
二、案經洪暐峻訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢 察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告江哲榮所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公 訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行 之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定 ，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第85、96頁），核與告訴人於警詢、偵訊及本院陳述情節相 符（見偵15367卷第19至24、67至69頁，偵52288卷第19至21 頁，本院卷第86頁），並有立約書、切結書、108年5月26日 還款計畫書、109年10月25日還款切結書、111年4月1日還款 協議書、被告連線商業銀行之帳戶開戶基本資料、歷史交易 明細、網路銀行交易明細擷圖各1份在卷可佐（見偵15367卷 第37至41、45、47、51至53頁，本院卷第21至38頁），足認 被告之自白與上開事證相符，堪以採信。從而，本案事證明 確，被告犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告就犯罪事實欄㈠㈡，均係犯刑法第336條第2項之業務侵 占罪。
㈡被告各於犯罪事實欄㈠㈡所示緊密時間，接續數次侵占原應繳 付告訴人之款項，侵害同一被害法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為 法律上一行為，均屬接續犯，各應論以接續犯之一罪。 ㈢被告於犯罪事實欄㈠所示犯行後，原有之接續犯意已因遭告 訴人洪暐峻查獲而中斷，故被告於109年11月1日起再為犯罪 事實欄㈡之犯行，係另行起意為之，故被告前揭所犯2罪， 犯意個別、行為互殊，應分論處罰。
㈣按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由
因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。至司法院 釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時， 法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第976號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質 舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不 必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包 括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會 或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件 等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之 不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸 關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加 重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要 性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之 考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院 釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就 加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除 檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於 刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或 免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實 ，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累 犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑 事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特 別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯 ，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指 出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料 ，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能 採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當
事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障 被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上字第5660號 判決要旨參照）。另構成累犯之前科事實存在與否，雖與被 告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實， 實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無 罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉 證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主 義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成 累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察 官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴 書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據 以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒 刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則 為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程 序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時 ，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘 當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷 疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派 生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依 法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號判決要旨參照）。經查： ⒈被告前於101年間因妨害自由案件，經本院101年度訴字第1 252號判決判處有期徒刑4月確定，於101年12月19日易科 罰金執行完畢等情，業經起訴意旨所載明，亦為被告所不 爭執（見本院卷第97頁），且有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附 卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯如 犯罪事實欄㈠所示有期徒刑以上之罪，固為累犯；另就犯 罪事實欄㈡部分，則不構成累犯。
⒉爰審酌被告所為犯罪事實欄㈠部分業務侵占犯行屬財產型 犯罪，而前開妨害自由案件則屬暴力型犯罪，2罪間不具 有相似性，且其前開妨害自由罪執行完畢時間相距犯罪事 實欄㈠部分犯行已距約4年7月，另被告於犯後坦承犯行， 已與告訴人達成調解並盡力彌補損失，此有本院調解程序 筆錄1份在卷可參，告訴人於本院審理時亦表示：希望法 院從輕量刑，給予被告自新之機會等語（見本院卷第98頁 ），故從其犯罪情節、犯罪所生結果觀之，若論處依累犯
規定加重後之刑度，無法使其獲得易科罰金或易服社會勞 動之機會，已致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害，不符罪刑相當原則， 依上開說明，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經 查，被告本案所為2次業務侵占犯行，顯然欠缺對告訴人財 產權之尊重，而業務侵占罪之最輕本刑為6月以上有期徒刑 之罪，就被告所犯上開之罪須認如量處有期徒刑6月，尤嫌 過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告上開犯行， 造成被害人受有嚴重財產損失，且業務侵占次數非僅1次， 惡性非微，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑， 除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目 的外，亦易使其她人心生投機、甘冒風險為業務侵占之犯罪 ，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準 ，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規 定之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任職於告訴人經營之滷 味攤，負責販售滷味食品、繳付營業額業務，原應勤勉任事 ，然為圖己利，竟於收受滷味攤顧客給付之價款後，利用告 訴人無法全部掌握每日實際交易金額之機會將部分款項侵占 入己，致使告訴人蒙受前述財產損失，所為實屬不該，又被 告就犯罪事實欄㈠部分侵占之期間、款項固然高於其就犯罪 事實欄㈡部分甚多，然考量被告於犯罪事實欄㈠部分犯行遭 告訴人發覺給予自新機會後，仍食髓知味，再度以相同手法 侵占顧客給付之價款，顯見其惡性非輕，故就犯罪事實欄㈡ 部分應與犯罪事實欄㈠部分為相同程度之非難；惟念及被告 犯後坦承犯行，且與告訴人達成調解並盡力彌補損失，已如 前述，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況（ 詳如本院卷第98頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告所犯各罪侵害法 益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度 ，而為整體評價後，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算
標準。
㈦按刑法第74條第1項第1款、第2款規定宣告緩刑之前提要件為 ：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免 後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」 者。另按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符 合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法 律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性 之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照 ）。經查，被告雖前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 並執行完畢後（詳如前述），5年內未曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，惟本院考量其個人狀況及綜參其他量刑因素，而予以 宣告如主文所示之刑，已屬從寬，且被告於犯罪事實欄㈠部 分犯行遭告訴人發覺後，仍不知警惕，再為犯罪事實欄㈡所 示犯行，顯有不該，況被告就犯罪事實欄㈠、㈡迄今各賠償3 4萬4,000元、8萬元（詳後述），與其前述業務侵占款項數 額仍存有相當之差距，故縱使其犯後已獲告訴人原諒，本院 認為仍有執行刑罰之必要，不宜宣告緩刑，附此敘明。四、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。次按如犯罪所得已實際合法 發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補 其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以 免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被 害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯 罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑 法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益 ），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人 部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決 意旨參照）。經查：
㈠被告就犯罪事實欄㈠部分犯行，共計侵占183萬3,000元，並 已返還告訴人34萬4,000元等情，為被告所坦承（見本院卷 第86頁），告訴人對此亦不爭執（見本院卷第86頁），並有 108年5月26日還款計畫書、109年10月25日還款切結書在卷 可佐（見偵15367卷第45、47頁），堪認被告仍保有148萬9, 000元之犯罪所得（計算式：1,833,000元-344,000元=1,489 ,000元），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被
告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡被告就犯罪事實欄㈡部分犯行，共計侵占13萬6,000元，並已 返還告訴人8萬元等情，為被告所坦承（見本院卷第86頁） ，告訴人對此亦不爭執（見本院卷第86頁），並有111年4月 1日還款協議書、被告連線商業銀行開戶基本資料、歷史交 易明細、網路銀行交易明細各1份在卷可佐（見偵15367卷第 37至38、51至53頁，本院卷第23至38頁），堪認被告仍保有 5萬6,000元之犯罪所得（計算式：136,000元-80,000元=56, 000元），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢就被告前述宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1 項規定併執 行之。
㈣至被告就上開犯行已與告訴人達成調解，然依本院調解程序 筆錄所載之條件，被告尚未依調解條件履行，倘被告嗣後依 上開調解筆錄履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既 因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再 執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，亦即被告得於執行沒 收時主張扣除其已實際償還之金額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官王富哲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第三庭 法 官 蔡至峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 梁文婷
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以
上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。