臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2036號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江德修
選任辯護人 賴協成律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第5624、23092號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表「判決宣告刑及沒收」欄所示之刑（含主刑及沒收）。附表編號1至7、9至17所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、戊○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，及甲 基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，均不得 持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥即甲基安非他命等犯意 ，各於附表一編號1至7、9至16所示之時間、地點，以附表 一編號1至7、9至16所示方式及代價，分別販賣海洛因、甲 基安非他命予林洲正、曾世霖、蔡振家、鄭心甯、廖芳旻、 丁○○、己○○（詳如附表一編號1至7、9至16所示），另於附 表一編號8所示之時間、地點，以附表一編號8所示方式，轉 讓甲基安非他命予朱佩芸。
二、戊○○於附表一編號14所示販賣甲基安非他命予丁○○、己○○後 ，復基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年1月31 日凌晨2時31分，透過FACETIME與朱偉舜聯繫(其販賣第二級 毒品部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字 第5624、23092號提起公訴)，約定交易甲基安非他命事宜， 嗣戊○○駕駛車號000-0000號自小客車自臺中南下，於同日4 時許前往朱偉舜指定之臺南市○區○○路000號鐵皮屋附近會合 ，朱偉舜當場交付甲基安非他命2大包（含袋共計毛重1,526 .31公克，淨重1,419.24公克，純質淨重894.12公克，驗餘 淨重1,418.72公克，詳如附表二編號1至11所示）予戊○○， 約定價金為新臺幣（下同）143萬元，朱偉舜並同意款項後 付，戊○○因而意圖販賣而持有前揭甲基安非他命，並將之分 裝為11包。戊○○隨即將上開甲基安非他命及其於112年1月22 日在桃園市○○區○○街000巷00弄0號向李欣中購得之海洛因4
包放置在車號000-0000號自小客車上，駕車北上至臺中市○ 區○○路000號米閣商旅停車場休息。嗣經警於同日11時30分 許，在米閣商旅停車場內車號000-0000號自用小客車內執行 搜索，扣得附表二編號1至25所示之物，及於同日14時20分 許，在臺中市○○區○○路0段000號6樓執行搜索，扣得附表二 編號26所示之物，循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告 戊○○以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證 據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形， 檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示對該等傳聞證據同 意有證據能力（見本院卷二第553、554頁），且經本院審酌 上開傳聞證據作成時，無證明力明顯過低之瑕疵，亦無不當 取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳 聞證據自具有證據能力。
㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告、辯護人亦表示不爭執其證據能力，且 查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一部分：
⒈訊據被告就犯罪事實一附表一編號1至13、16所載之犯行， 於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警0000000000 卷第39、41、43、45、47、49、51、53頁、警000000000
卷第53頁、偵5624卷第275、277、279頁、本院卷一第439 至442頁、本院卷二第566、567頁），被告就犯罪事實一 附表一編號14、15所載之犯行，於警詢、偵訊時僅坦承有 販賣甲基安非他命予丁○○、己○○（見警0000000000卷第53 、55頁、偵5624卷第279、281頁），於本院審時則坦承有 為犯罪事實一附表一編號14、15所示犯行，並經證人林洲 正、曾世霖、蔡振家、朱佩芸、鄭心甯、丁○○、己○○、廖 芳旻於警詢、偵訊時證述屬實（見警0000000000卷第67至 75、97、99、123至129、159、161、191、195、197、249 、251、291、293、297、327、329頁、警000000000卷第4 43頁、偵5624卷第252、253、236、248、226、219頁、偵 23092卷第35、36、42頁），另有附表一編號1至16證據清 單欄所載之非供述證據附卷可稽，且有扣案附表二編號12 至15販賣剩餘之海洛因、編號16被告預備用以分裝毒品販 賣之夾鏈袋、編號24所示被告用以與附表一編號1、2、5 至7、9、10、12至14、16所示之買受人及轉讓毒品對象、 犯罪事實二與毒品來源朱偉舜聯繫之手機可資佐證。被告 之自白與相關證據均相符合，堪以採信。
⒉被告雖於本院審理時辯稱：附表一編號12至14所示犯行部 分我沒有收到錢，附表一編號15所示犯行我僅收到1萬元 等語（見本院卷二第567頁）。辯護人亦為被告辯護稱： 證人己○○於審理時證述之細節跟警詢、偵訊時之陳述互相 矛盾，難以採信等語（見本院卷一第572頁）。經查： ⑴證人己○○於112年3月8日警詢時證稱：被告於112年1月2 日20時59分、112年1月6日22時27分、112年2月10日10 時21分、112年2月16日14時38分、110年2月25日4時23 分分別駕車前往臺中市西區忠誠街4樓A室我與丁○○住處 ，這幾次沒有交易毒品，應該是我販售毒品後，回帳給 被告；被告於112年1月3日19時8分駕車前往我與丁○○住 處，我以2萬元及4萬元代價向被告購買半兩甲基安非他 命及3錢之海洛因；被告於112年1月8日17時35分駕車前 往我與丁○○住處，我以2萬元及4萬元代價向被告購買半 兩甲基安非他命及3錢之海洛因；被告於112年1月28日1 6時30分駕車前往臺中市○區○○路000號，我以2萬元及4 萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命及3錢之海洛因 ；被告於112年2月23日3時22分駕車前往我與丁○○住處 ，我以2萬元及4萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命 及3錢之海洛因等語（見警0000000000卷第293頁）；於 同日偵訊時另具結證稱：我於113年1月3日以2萬元及4 萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命及3錢之海洛因
，我那天只拿一半的錢給他，剩下的下次再給，我有於 112年1月6日、2月10日、2月16日及2月25日回帳給他； 我於113年1月8日、1月28日、2月23日各以2萬元及4萬 元代價向被告購買半兩甲基安非他命及3錢之海洛因， 這3次交易的錢當天都有給他現金等語（見偵23092卷第 35至36頁）；於本院審理時則具結證稱：我是透過吃藥 的朋友認識被告，因為朋友知道我們有在吸毒，而被告 那邊有海洛因、甲基安非他命可以販賣，所以介紹我們 認識，我、丁○○跟被告只有毒品買賣的關係，平常沒有 其他往來，我跟被告沒有仇怨、仇隙，也沒有要陷害被 告，警詢、偵訊時所述都有據實陳述，我當時記得提示 那幾次監視錄影畫面有跟被告買甲基安非他命、海洛因 ，不是每次提示的監視錄影畫面都有跟被告買毒品，有 時候是回帳，我忘記112年1月3日跟被告買海洛因的錢 有無給他、何時給他的，我會先跟被告拿毒品，被告先 讓我欠，我錢再給他，112年1月3日欠的錢應該還沒補 完，我跟被告買海洛因有時候有給錢，有時候沒有，11 2年的事情我記不起來，目前我還欠被告錢，邊買邊回 帳；（經提示警詢、偵訊筆錄後）警詢時稱112年1月3 日我跟丁○○以2萬元及4萬元向被告買半兩甲基安非他命 、3錢海洛因正確，112年1月3日當天給他3萬元，112年 1月6日與被告見面回帳2、3萬元，這次不是第一次跟被 告買毒品；112年1月8日、1月28日、2月23日確實有各 向被告購買2萬元甲基安非他命、4萬元海洛因，當天就 有結清，偵訊時陳述這3次毒品的錢都有給被告等語正 確，這幾次的錢都有結清，才能繼續跟被告拿毒品，我 們跟被告買毒品，大部分是我拿錢給被告，有1、2次我 叫丁○○拿給被告，偵訊時所述112年2月10日、16日、2 月25日有回帳給被告，是回112年1月3日那天的錢，各 次回帳多少錢我不記得，112年1月3日欠的錢差不多1萬 元，中間及112年2月23日之後還有跟被告買毒品，監視 器有調到我才有說，後面幾次的錢還有欠被告，起訴書 記載的4次，除了112年1月3日那次，其他3次的錢都有 給被告等語（見本院卷二第468至489頁）。證人丁○○則 於112年3月8日警詢時陳稱：被告於112年1月2日20時59 分、112年1月6日22時27分、112年2月10日10時21分、1 12年2月16日14時38分、110年2月25日4時23分分別駕車 前往臺中市西區忠誠街4樓A室我與己○○住處，這幾次沒 有交易毒品，應該是我販售毒品後，回帳給被告；被告 於112年1月3日19時8分駕車前往我與己○○住處，我以2
萬元及4萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命及3錢之 海洛因；被告於112年1月8日17時35分駕車前往我與己○ ○住處，我以2萬元及4萬元代價向被告購買半兩甲基安 非他命及3錢之海洛因；被告於112年1月28日16時30分 駕車到臺中市○區○○路000號找我跟己○○，我以2萬元及4 萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命及3錢之海洛因 ；被告於112年2月23日3時22分駕車前往我與己○○住處 ，我以2萬元及4萬元代價向被告購買半兩甲基安非他命 及3錢之海洛因等語（見警0000000000卷第251頁）；於 同日偵訊時另具結證稱：112年1月3日、8日、28日、2 月23日我跟己○○一起向「小龍」即被告以2萬元買甲基 安非他命半兩及、以4萬元買海洛因3錢，錢是我跟己○○ 公家的，有人介紹向小龍買毒品等語（見偵23092卷第4 2頁）。
⑵從而，己○○、丁○○於112年1月3日、同年月8日、28日、1 12年2月23日分別以2萬元向被告購買甲基安非他命半兩 及以4萬元向被告購買海洛因3錢，112年1月8日、28日 、112年2月23日之毒品價金各6萬元均由己○○交予被告 ，且已結清，112年1月3日之毒品價金交易當日由己○○ 交付3萬元予被告，己○○另於112年2月10日、16日、2月 25日回帳給付部分價金予被告等情，業據己○○、丁○○於 警詢、偵訊時證述明確，前後大致相符，己○○於本院審 理時就附表一編號12至15所示毒品價金是否業已給付， 雖一度證稱忘記有無給付被告，被告有時會讓我欠，我 錢再給他，偵訊時在提藥，記憶沒有比較深刻等語，然 經檢察官及本院提示其於警詢中之陳述，己○○即明確證 稱偵訊時陳述112年1月8日、28日、112年2月23日之毒 品價金已給付被告，且已結清，112年1月3日之毒品價 金交易當日有交付3萬元予被告，另於112年2月10日、1 6日、2月25日回帳給被告等語實在，己○○、丁○○與被告 僅因買賣毒品關係而相識，私下並無其他往來，與被告 亦無仇怨或糾紛，當無誣陷被告甘冒偽證風險而為虛偽 陳述之動機。且己○○於警詢時清楚指明112年1月3日、8 日、28日、112年2月23日有與被告交易毒品，112年1月 2日、6日、2月10日、16日、25日則未與被告交易毒品 ，核與丁○○證述之內容相符，足見己○○於警詢及偵訊時 ，意識狀態清楚，應無提藥而無法回憶交易細節之情事 。再者，被告與己○○、丁○○並非故舊，亦無親誼或其他 信賴關係，己○○、丁○○於附表一編號12至15所示之時間 分別向被告購買高達6萬元之毒品，被告自無可能在己○
○2人未給付毒品價金之情況下，屢屢提供價值高昂之毒 品予己○○2人，己○○證稱112年1月8日、28日、112年2月 23日之毒品價金已給付被告，且已結清，才能繼續向被 告拿毒品等語，堪以採信。被告之前揭辯解，應屬卸責 之詞，不足採信。
⑶112年1月3日交易之毒品價金己○○於交易當日給付3萬元 予被告，並於112年2月10日、16日、2月25日陸續回帳 給被告，業經己○○證述如前。己○○於偵訊時並未明確陳 明回帳之金額為多少，於本院審理時則證稱各次回帳多 少錢我不記得，112年1月3日欠的錢差不多1萬元等語， 基於罪疑有利被告認定之原則，應認己○○回帳之金額為 2萬元，尚積欠1萬元之購毒價金。
⒊又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒 害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且 廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健 全之成年人，對此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源 或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因 此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862 號、103年度台上字第2764號判決參照）。查被告分別於 附表一編號1至7、9至16所示時間、地點，分別交付海洛 因、甲基安非他命與附表一編號1至7、9至16所示之人， 並向其等收取金錢，客觀上已有賣出毒品之行為，雖均乏 關於被告所出售予該購毒者之海洛因、甲基安非他命原購 入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差 而查考，惟被告與附表一編號1至7、9至16所示之人並非 至親好友，平日交誼亦屬有限，且販賣毒品時，向上游購
入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，況被告自陳在 母親所開設之店裡幫忙，沒有月薪，僅依靠母親給付之生 活費維生（見本院卷二第569頁），是依其所陳經濟狀況 並非闊綽，而附表一編號1至7、9至16所示之人確係以價 購之方式取得海洛因、甲基安非他命，均非無償取得。而 如上所述，海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品 ，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪 行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無 親誼等密切關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原 價轉讓之行為，故堪認被告如附表一編號1至7、9至16所 示販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其主觀上已有營利 意圖，應堪認定。
⒋綜上所述，被告附表一編號1至16販賣第一、二級毒品及轉 讓禁藥之犯行，事證明確，亦堪認定，應予依法論科。 ㈡犯罪事實二部分：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見警4292卷第17、19頁、偵7389卷一第122、562、56 3頁、偵7389卷二第6、7頁、本院卷二第567頁），並有臺中 市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據附卷可稽（見警4292卷第67至81頁），且有附表 二編號1至11所示之甲基安非他命扣案可佐。扣案之甲基安 非他命11包經送鑑定，以拉曼光譜分析法檢驗均呈現甲基安 非他命陽性反應，經以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分 析法隨機抽取編號1鑑定，檢出甲基安非他命成分，推估驗 前純質淨重約897.12公克等情，亦有內政部警政署刑事警察 局112年3月30日刑鑑字第1120041893號鑑定書在卷可考（見 偵5624卷第259、260頁）。被告之自白與相關證據均相符合 ，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 並經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）先後於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函，於97年8月21日以衛署藥 字第0970037760號函公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1款之禁藥，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品 危害防制條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為 而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰 應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原 則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平 性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦 有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基
安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同 時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑 為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較轉讓第二 級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓 禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參 照）。查本案並無證據證明被告轉讓予朱佩芸之甲基安非他 命數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項訂定之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之轉 讓第二級毒品達淨重10公克以上，且轉讓之對象非未成年人 或懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1 、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明， 本案被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第 83條第1項之規定論處。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述 ⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院111年 度台上字第1210號判決論旨參照）。
㈢核被告附表一編號1至4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號5至7、9至11、16所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；附表一編號12至15所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；附表一編號8 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；犯罪事實二 所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪。被告附表一編號1至7、9至16所示犯行，被 告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，且其販賣第一 級、第二級毒品罪與意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪 ，係屬法條競合之關係，其意圖販賣而持有之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告犯罪事實二持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣 而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖 記載被告犯罪事實二所持有之甲基安非他命，應係販賣所剩 餘，為其所犯之販賣第二級毒品罪吸收，不另論罪。然被告 係於附表一編號14所示販賣第一級、第二級毒品犯行後，另 行基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於113年1月31日 4時許向朱偉舜購得附表二編號1至11所示之甲基安非他命， 意圖販賣而持有，未及販出，即於同日11時30分許為警查獲 ，故被告意圖販賣而持有附表二編號1至11所示之甲基安非 他命，應非附表一編號14所示販賣第二級毒品犯行剩餘之毒 品，起訴書上開記載容有誤會，然之犯行業已記載於起訴書 犯罪事實欄，本院亦已補充告知被告上開罪名（見本院卷二 第463、567頁），自應併予審理。
㈣被告附表一編號12至15所示犯行，係一行為同時觸犯毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品 罪，均為想像競合犯，應分別從一重論以販賣第一級毒品罪 處斷。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就 被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有 罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之 範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時 間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實 ）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加 重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有 無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告 不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而 言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至 外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應 由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減 輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官 應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事 訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免 除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實
，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於 審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應 先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加 重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主 張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重 其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以 累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查 之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而 未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即 可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負 面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料， 列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已 列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價 ，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序 ，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑 為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最 高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成 累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係 作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪 構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同 之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現 行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起 訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科 事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依 刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載 此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其 是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被 告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案 徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理 原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真 實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟 相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程 序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生
爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調 查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當 事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院 復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷 之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可 供參酌）。被告前因販賣、施用毒品、轉讓禁藥等案件， 經臺灣高等法院臺中分院分別判處應執行有期徒刑5年8月 、9月確定，經同院以102年度聲字第1632號裁定應執行有 期徒刑6年7月確定，於104年1月26日入監執行，於108年6 月27日假釋出監，於109年8月22日縮刑期滿未經撤銷假釋 視為執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實， 並提出刑案資料查註紀錄表、全國刑案資料查註表、全國 施用毒品案件紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、 臺灣高等法院臺中分院102年度上訴第316號判決為證（見 本院卷一第15、205至271頁），本院審理時向被告提示臺 灣高等法院被告前案紀錄表及前揭資料後，被告亦表示沒 有意見（見本院卷二第549、568頁），是檢察官已主張被 告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查 註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品等前案資料與本案累犯 之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提 出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事 實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經本院及本院對被 告前案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期 均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之 調查程序，被告均不爭執（見本院卷二第549、568頁）， 堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出 證明方法，並說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見本 院卷一第15頁）。本院審酌被告所犯前案與本案罪質相同 ，且均為故意犯罪，前案入監執行完畢後，再犯本案販賣 毒品及轉讓禁藥犯行，且販賣對象、次數、金額非低，顯 見被告並未就前次犯行之執行習得教訓，主觀上具有特別 惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱 依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並不致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有 遭受過苛之侵害，而不符罪刑不相當之情形，除死刑及無 期徒刑不予加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉 讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為 人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第 4243號判決意旨參照）。再按想像競合犯係一行為觸犯數 罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律 規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為 人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維 護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最 重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時， 亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑 有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定 重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之 情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部 性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事 項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑 法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分 之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價 不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號刑事判決 意旨參照）。查：
⑴被告對於附表一編號1至4所示販賣第一級毒品犯行、編 號5至7、9至11、16所示販賣第二級毒品犯行、編號8所 示轉讓禁藥犯行、編號12、13所示販賣第一級、第二級 毒品犯行及犯罪事實二所示犯行於偵查及本院審理時均 坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
⑵被告於偵查中否認附表一編號14、15所示販賣第一級毒 品犯行，就販賣第一級毒品罪部分，自無毒品危害防制 條例第17條第2項減刑寬典之適用。另被告就附表一編 號14、15所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理 時均坦承不諱，就該部分原應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，惟依上開說明，被告附表一編 號14、15所示犯行因想像競合犯之關係而從一重論以販 賣第一級毒品罪，就想像競合輕罪得減刑部分，爰於刑 法第57條量刑時併予審酌，作為量刑之有利因子。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯」，依其法條文義之規範脈絡 以觀，係指行為人犯該條項所列各罪之毒品來源，與嗣後 查獲之其他正犯或共犯間須具有關聯性，且行為人之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查 或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係。是該所謂「毒品來源」，當指行為人持有供自己犯 該條項所列之罪之毒品係源自何人之謂，倘行為人供出之 毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之 追查，應屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，僅能認係 提供「他案」線報，要與本案無關聯性，而非就其所涉之 「本案」供出毒品來源。因之，行為人所供出之毒品來源 ，需與其所犯該條項所列之罪具有直接關聯者，始得適用 首開減、免其刑之規定，若行為人所供出之資訊，與自己 所犯「本案」無關，縱然警方因而查獲他案之正犯或共犯 ，尚不能逕依此項規定減、免其刑，最高法院113年度台 上字第109號判決要旨亦可供參酌。被告附表一編號1至4 、12至15所示販賣之海洛因及113年1月31日扣案之海洛因 均係向李欣中購買，附表一編號5至11、12至16所示之甲 基安非他命及113年1月31日扣得之甲基安非他命均係向朱 偉舜購得等情，業據被告供述在卷，並有被告當庭書寫毒