臺灣桃園地方法院民事判決
113年度訴字第1098號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 林衍茂
訴訟代理人 曾炳祥
李光彞
被 告 詹育驊即詹阿梅
黃鴻林
上 一 人
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代理人 蔡和宏律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國113年9月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就如附表所示之不動產，於民國85年12月10日設 定之普通抵押權新臺幣400萬元之抵押債權不存在。二、被告黃鴻林應將前項不動產於民國85年以桃園市○地政事務 所收件字號○字第000號之抵押權登記塗銷。三、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於本院審理中將訴之聲明第一項之「最高限額抵押權」 更正為「普通抵押權」(本院卷第123頁)，核屬補充或更正 事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先說明。二、被告詹育驊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為被告詹育驊之債權人，前持本院民國85年 度執字第3399號債權憑證為執行名義，強制執行後仍未受全 部清償。經查閱被告詹育驊財產，發現被告詹育驊名下如附 表所示房地(下稱系爭不動產)，於85年12月10日設定第一順 位新臺幣(下同)400萬元之普通抵押權（收件字號85年○字第 000號，下稱系爭抵押權）予被告黃鴻林，系爭抵押權自85 年設定迄今已有27餘年，被告黃鴻林卻從未實行抵押權，被 告間借款或還款亦未提供金流資料佐證，應認系爭抵押權擔 保之債權不存在；縱認債權存在，已罹於15年時效，且未於 5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅。因系爭不動產設定
系爭抵押權，致原告無執行實益而未能獲償。爰依民法第24 2條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明 ：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
㈠被告黃鴻林：被告詹育驊前為向訴外人庚建設股份有限公司( 下稱庚公司)購買系爭不動產，而於85年10月20日向被告黃 鴻林借款400萬元（下稱系爭借款）並簽立借據（下稱系爭 借據），被告黃鴻林則直接將400萬元交付予庚公司，並設 定系爭抵押權擔保系爭借款債權。系爭借款未約定清償期， 被告詹育驊於98年11月30日始承諾加計遲延利息至清償為止 ，嗣被告於112年4月19日就系爭借款調解成立，故時效自11 2年4月19日重新起算，尚未罹於時效等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。
㈡被告詹育驊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院107年度台上字第2193號民事判決意旨參 照）。
㈡被告黃鴻林辯稱系爭抵押權擔保之債權為被告詹育驊於85年1 0月20日向被告黃鴻林借款400萬元之借款債權云云，固提出 公證書、買賣所有權移轉契約書、系爭借據、抵押權設定契 約書、他項權利證明書、桃園市○區調解委員會調解書、收 款明細等件影本為證（本院卷第113至117、153至161頁）。 然查，上開證據無從證明被告黃鴻林已將400萬元交付予庚 公司，被告黃鴻林亦未提出匯款證明或提領款項之證據證明 上情。再者，系爭借據所載借款「親收無誤」（本院卷第11 7頁）亦與被告黃鴻林所述交付借款予庚公司不符，故被告 黃鴻林所辯不足採信。
㈢按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力，被告黃鴻林既未交付400萬元予被告詹育驊，即不能認 為有消費借貸契約存在。至於被告間於112年4月19日就系爭
借款債權調解成立（本院卷第159頁），亦無從使未交付借 款之消費借貸契約復行成立。
㈣再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。 ㈤被告間既無實際授受借款之事實，則為系爭借款債權所設定 之系爭抵押權，即失所附麗，系爭抵押權登記之存在既影響 被告詹育驊系爭不動產所有權之完整性，即對其所有權有所 妨害，而被告詹育驊怠於向被告黃鴻林請求塗銷系爭抵押權 ，亦影響原告債權之受償，則原告依民法第242條、第767條 第1項中段規定，代位被告詹育驊訴請確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在及請求被告黃鴻林塗銷系爭抵押權登記，均 屬有據。
四、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 113 年 9 月 27 日 民事第三庭 法 官 吳佩玲
附表：系爭不動產
編號 種類 地號或建號 權利範圍 1 土地 桃園市○○區○○段000地號 10000分之15 2 建物 桃園市○○區○○段0000○號(門牌號碼：桃園市○○區○○○路0段00號0樓) 1分之1 備註：共有部分○段0建號、00建號 以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日 書記官 龍明珠