臺灣桃園地方法院民事判決
112年度國簡上字第1號
上 訴 人 許宇瓊
被 上訴人 國防部陸軍司令部
法定代理人 鍾樹明
訴訟代理人 連家慶
柯育旻
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國112年5月
25日本院第一審判決（112年度壢國簡字第1號）提起上訴，本院
於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出 新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由 ，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第 一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關 於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事 訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴 ，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決應記載之 事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意 見（除後開補充說明外），均與原判決相同，茲引用原判決 所載之事實及理由。
二、上訴人之主張除引用原審判決之記載外，另補稱：上訴人於 民國77年7月1日至前國防部聯合勤務司令部（現已裁撤，改 制編入陸軍後勤指揮部）留守業務署第一育幼院（下稱聯勤 育幼院）任職教保員時，已完成受訓，且上訴人之職務保證 人之責任期間亦係自上訴人於77年7月1日任職時起算，是以 ，77年7月1日起至同年9月30日止之3個月期間（下稱系爭期 間）並非僅是試用期間，而應計入上訴人之退休年資。被上 訴人於106年3月7日以國陸人管字第1060005626號函（下稱 系爭函文一）回覆銓敘部時已表明系爭期間應併入原定聘雇 期間計算；嗣被上訴人又於106年4月11日以國陸人管字第10 60008815號函（下稱系爭函文二）回覆銓敘部指稱上訴人任 職之系爭期間，應適用70年7月6日修正發布國軍聘任及僱用 人員管理規則「不列入原定聘雇期間計算」之規定等語，致 銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）認定上
訴人於系爭期間並非編制人員，系爭期間不計入上訴人之公 務員退休年資，被上訴人所屬公務員於作成系爭函文一、二 時，故意違反誠信及信賴保護原則，導致上訴人受有退休金 損害新臺幣（下同）10萬元及精神上損害30萬元等語。三、被上訴人之答辯除引用原審判決之記載外，另補稱：上訴人 作成系爭函文一、二並無任何不法及故意、過失；上訴人退 休年資係經銓敘部核定，且上訴人與銓敘部間之行政訴訟業 經駁回上訴人主張系爭期間應併入退休年資之請求，足認被 上訴人之公務員以系爭函文一、二回覆銓敘部之行為，並無 故意過失侵害上訴人權利，上訴人主張，洵不足採等語。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人40萬元。被 上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠 於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠 償法第2條第2項定有明文。此項損害賠償責任，係就公務 員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員 於執行職務行使公權力或怠於執行職務時，因故意或過失 不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成 職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償 之責任（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照） 。國家機關依上開規定負賠償責任，係以其所屬公務員行 使公權力之行為，具違法性為前提要件。而公務員行使公 權力所作成之行政處分，倘係在其行政裁量權之範圍，而 無逾越權限或濫用權力之行為，即難指其侵害人民之權利 。
（二）上訴人主張被上訴人函覆銓敘部之系爭函文一、二未說明 上訴人任職之系爭期間為編制內職務，且被上訴人未出具 上訴人於系爭期間擔任聯勤育幼院聘僱為編制內教保員證 明予上訴人，造成銓敘部認定系爭期間不計入上訴人之退 休年資，造成上訴人受損害云云。惟查，被上訴人以系爭 函文一函覆銓敘部內容略以：「就本部存管資料及函請臺 銀人壽軍保部查證，上訴人曾於77年7月1日至79年6月30 日期間，任職聯勤育幼院，於77年7月1日聘任適用3個月 期滿後合格，並自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內 聘雇職缺」等情（見原審卷第16頁）；續被上訴人向國防 部參謀本部人事參謀次長室詢問國軍聘任及雇用人員管理 規則第10條有關聘雇人員試用期間身分別後，再以系爭函
文二函覆銓敘部略以：「案經國防部釋疑獲復：依70年7 月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定， 試用期間係不列入原聘僱期間計算，而後該條文於81年6 月29日修正，修改為列入原聘雇期間計算，上訴人係於77 年7月1日起3個月，應適用70年7月6日不列入原聘雇期間 計算之規定」等情（見原審卷第17頁）。是以，系爭函文 一、二所示內容，應屬被上訴人回覆銓敘部有關上訴人年 資疑義之行政內部行為，並未直接對外發生法律效果，非 屬行政處分；而上訴人退休年資之認定係由銓敘部於106 年3月10日以部退三字第10642013821號函覆上訴人退休審 定結果（見原審卷第20-22頁)，準此，上訴人主張因被上 訴人之公務員所作成系爭函文一、二致其受有3個月退休 年資之損害，已屬無據。況被上訴人係依據上訴人於77年 7月1日任職聯勤育幼院當時有效之規定（即70年7月6日修 頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條）「試用期間不 列入原聘僱期間計算」，而作成系爭期間不列入原聘僱期 間之意見，並以系爭函文二函覆銓敘部，雖國軍聘任及雇 用人員管理規則於81年6月29日修正後係將試用期間列入 原聘僱期間計算，然尚不能因上開規則於修正後較有利於 上訴人而主張系爭期間之認定應適用修正後之規定；再者 ，依上訴人提出之聯勤總部留守業務署（77）人令（聘僱 ）字第86號函業已載明上訴人聘用期間自77年10月1日起 至79年6月30日止（見原審卷第15頁）；及上訴人與銓敘 部間行政訴訟（即臺北高等行政法院106年度訴字第1330 號判決，見原審卷第26-32頁）中所不爭執事項及證據即 「77年9月8日聯勤總部留守業務署（77）馳途字第1845號 令核定原告職稱為教保員，生效日期：77年10月1日。約 期：自77年10月1日至79年6月30日。」等資料，均足認定 上訴人係自77年10月1日始受聯勤育幼院聘僱為編制內教 保員，則上訴人於77年7月1日至同年9月30日止期間（即 系爭期間）任職於聯勤育幼院應僅屬試用期間，尚非編制 內聘僱人員，堪信屬實。準此，被上訴人未出具上訴人於 系爭期間擔任聯勤育幼院聘僱為編制內教保員證明予上訴 人，自屬合法。
（三）從而，揆諸前揭判決意旨及說明，本件被上訴人所屬公務 員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失不法侵害上 訴人權利，亦無被上訴人所屬公務員行為已構成職務上之 侵權行為之情形存在，自難謂上訴人對被上訴人有損害賠 償請求權存在，堪予認定。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上
訴人給付40萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認 與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 27 日 民事第二庭 審判長 法 官 陳振嘉
法 官 黃漢權
法 官 陳俐文
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日 書記官 藍予伶