損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,106年度,57號
TCDV,106,訴,57,20170811,1

臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第57號
原　　　告　蔡國勇
　　　　　　洪木昆
共　　　同
訴訟代理人　陳建宏律師
被　　　告　豐昱國際股份有限公司
兼法定代理　楊士弘
人　　　　　　　　　　　下1樓之1至之3及9至12樓
被　　　告　何天瀚
上三人共同
訴訟代理人　楊榮富律師
被　　　告　何豐棧
訴訟代理人　莊典憲律師
　　　　　　吳瑞堯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年7月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定 有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應連帶給付原告新臺 幣（下同）600萬元，及自民國97年8月8日起至清償日止， 按年息5%計算之利息（見卷一第1頁），後於106年4月11日 具狀（見卷一第171頁）及於106月4月14日準備程期日當庭 以言詞（見卷一第185頁反面）將聲明變更為：⒈被告何天 瀚及被告豐昱國際股份有限公司（下稱豐昱公司）應連帶給 付原告蔡國勇550萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。⒉被告何豐棧、楊士弘及被告豐昱公司 應連帶給付原告蔡國勇550萬元，及自97年8月8日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⒊第一、二項之被告中任一被告 如已為給付原告蔡國勇者，其他被告於其給付範圍內，即免 為給付。⒋被告何天瀚及被告豐昱公司應連帶給付原告洪木 昆50萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⒌被告何豐棧、楊士弘及被告豐昱公司應連帶給付原 告洪木昆50萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⒍第四、五項之被告中任一被告如已為給付原 告洪木昆者，其他被告於其給付範圍內，即免為給付。經核



原告所為，係於請求之基礎事實同一情形下為訴之變更，與 上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告2人於96年間因資金需求，以坐落臺中市西屯區上石碑 段967-1、976-10、979-4、981-4、1017-2、1018-2、1033- 4、1034-4、1035、1036地號等10筆土地（下合稱系爭10筆 土地），向臺灣銀行僅得申請貸款3.5億元，不足因應資金 需求，被告豐昱公司之實際負責人即被告何豐棧知悉後，即 透過第三人向原告表示，可協助原告以優惠利率向遠雄人壽 保險股份有限公司（下稱遠雄公司）取得高額貸款，原告為 順利取得高額貸款，遂於96年5月28日與被告何豐棧指派之 被告何天瀚、豐昱公司以通謀虛偽意思表示方式簽訂買賣契 約書（下稱系爭買賣契約），由被告何天翰以4億6仟萬元向 原告買受系爭10筆土地，並由原告將系爭10筆土地所有權移 轉登記予被告豐昱公司，再由被告豐昱公司擔任借款人，原 告為連帶保證人，於96年5月29日向遠雄公司辦理借款4億6 仟萬元，且於96年5月28日另簽訂協議書（下稱系爭協議書 ），於第4條約定原告得於6個月內付借款利息並以原價向原 告買回系爭10筆土地，買回期限得延展2次，每次以3個月為 限。嗣原告於系爭協議書約定之買回期限內依約請求被告等 人回復土地登記，被告等人均置之不理，被告何天瀚、豐昱 公司更於97年8月7日以買賣為原因，將系爭10筆土地所有權 移轉登記於訴外人威啟股份有限公司（下稱威啟公司）名下 ，其後，系爭10筆土地之所有權於97年11月7日移轉登記予 訴外人李似珍，於97年11月19日移轉登記予訴外人大娛國際 股份有限公司(下稱大娛公司），其中967-1、1018-2、1034 -4、1017-2、1035地號土地又於99年5月10日移轉登記予被 告何天瀚，1036地號土地於99年5月10日移轉登記予訴外人 黃淑玲，976-10、979-4地號土地於99年8月6日亦移轉登記 予黃淑玲，1033-4地號土地於99年8年6日移轉登記予訴外人 賴桂香及游鈺雯，被告何天翰自103年9月19日起再將967-1 、1018-2、1034-4、1017-2、1035地號土地所有權移轉登記 予訴外人陳榆鈞，而由陳榆鈞於104年4月21日取得967-1、 1018-2、1034-4、1017-2、1035地號土地所有權全部。 ㈡訴外人即原告洪木昆僱請之管理員黃培滄、原告洪木昆好友 胡醇厚於本院103年度重訴字第208號（下稱前案訴訟）104 年11月5日言詞辯論期日已證實原告於96年9月間將系爭10筆 土地所有權移轉登記予被告豐昱公司後，土地仍由原告使用 收益，並未移轉予被告何天瀚、豐昱公司占有，且訴外人即



系爭10筆土地融資借款之介紹人陳永卿於前案訴訟104年12 月24日言詞辯論期日亦當庭證述「...，永豐棧基於價格的 問題沒有要買，價格談不攏」等語，故系爭10筆土地係僅借 用被告豐昱公司之名義登記，用以向遠雄公司借款，原告與 被告何天瀚、豐昱公司間係借名登記契約關係，並未存有買 賣關係，被告何天瀚、豐昱公司未經原告同意，擅自將系爭 10筆土地所有權移轉登記予威啟公司，原告自得類推適用民 法第544條規定及依系爭協議書第7條約定「乙方（即被告何 天瀚、豐昱公司，下同）如違反本協議約定，應賠償甲方（ 即原告，下同）因此所受損害。」，請求被告何天瀚、豐昱 公司賠償損害。
㈢又依系爭協議書前言約定「...，依買賣附買回條件方式向 乙方融資，...」，且證人陳鎮律師於前案訴訟103年10月16 日言詞辯論期日已證述簽立系爭協議書目的是為了借款，再 被告何天瀚於前案訴訟105年5月8日民事答辯狀亦自承「. . .，藉以達到洪木昆、原告（即原告蔡國勇）2人向何慧玲家 族集團融資借款之目的。」等語，況系爭協議書倘係買賣附 買回性質，原告為何須依系爭協議書第2條約定按期繳付利 息，可見原告將系爭10筆土地移轉登記予被告豐昱公司，係 為擔保原告清償借款，非欲使被告何天瀚或被告豐昱公司取 得系爭10筆土地之所有權，且依臺灣高等法院臺中分院100 年度重上更（二）字第8號判決見解，本件情形亦應認係信 託讓與擔保，是原告與被告何天瀚、豐昱公司間就系爭10筆 土地簽訂之系爭協議書性質，應係信託讓與擔保關係，並非 買賣式讓與擔保，而系爭協議書係於96年5月28日簽立，仍 適用96年9月28日修正前之民法第873條第2項規定，系爭協 議書第4條買賣附買回約定係屬96年9月28日修正前民法第87 3條第2項規定之流質約定，為無效約定。再本件向遠雄公司 借款期限為97年11月30日，且被告何天翰以97年2月1日台中 大隆路郵局第168號存證信函之催告、97年2月13日台中大隆 路郵局存證信函號碼第180號之終止原告土地買回權意思表 示，均非合法生效，另原告除已支付4250萬元之借款利息外 ，被告豐昱公司於96年10月18日以系爭10筆土地向遠雄公司 借得5000萬元，亦係用於支付原告之借款利息，已足敷約定 之1年借款利息6900萬元，原告於借款期限97年11月30日屆 至前並無欠繳利息情形，被告何天瀚、豐昱公司於借款期限 屆至前，即將系爭10筆土地所有權移轉登記予威啟公司，應 負信託讓與擔保債務不履行之損害賠償責任。退步言之，縱 認本件借款期限已屆至，被告何天瀚、豐昱公司亦負有信託 讓與擔保之清算義務，原告仍得請求返還餘額。



㈣再系爭協議書第4條買賣附買回約定縱然有效，依黃茂榮等 學者見解，買回權為形成權，一經行使買受人即對買回人負 有交付標的物義務，無須現實提出約定之買回價金，而原告 已於97年5月28日買賣期限前，委由訴外人黃振源律師先後 於97年4月24日、97年5月26日發函通知被告何天瀚、豐昱公 司行使買回權，原告亦已依約行使買回權。
㈤另被告何豐棧、楊士弘於系爭協議書簽訂時及被告豐昱公司 將系爭10筆土地所有權移轉登記予他人時，分別係豐昱公司 之實際負責人、董事，明知被告何天瀚、豐昱公司與原告間 就系爭10筆土地存有借名登記或信託讓與擔保關係，竟將系 爭10筆土地所有權移轉登記予被告何豐棧控制之威啟公司， 是被告何豐棧、楊士弘與被告豐昱公司依公司法第23條第2 項規定，對於原告所受損害，應負連帶賠償責任。 ㈥再系爭10筆土地於97年1月18日經正心不動產估價師事務所 鑑定，價值為11億3363萬元，其後，於103年6月10日經本院 民事執行處委由台中不動產估價師事務所鑑定，價值為15億 6004萬1仟元，扣除約定之借款4億6仟萬元後，原告因被告 何天瀚、豐昱公司擅自將系爭10筆土地所有權移轉登記予威 啟公司，至少受有6億7663萬元之損害，或尚有6億7663萬元 之餘額返還請求權（計算式：11億3363萬元-4.6億元=6億 7663萬元）。爰依序依借名登記、信託讓與擔保法律關係， 併依公司法第23條第2項規定，暫為一部請求，提起本件訴 訟等語。
㈦並聲明：⒈被告何天瀚及被告豐昱公司應連帶給付原告蔡國 勇550萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⒉被告何豐棧、楊士弘及被告豐昱公司應連帶給付 原告蔡國勇550萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⒊第一、二項之被告中任一被告如已為給 付原告蔡國勇者，其他被告於其給付範圍內，即免為給付。 ⒋被告何天瀚及被告豐昱公司應連帶給付原告洪木昆50萬元 ，及自97年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌ 被告何豐棧、楊士弘及被告豐昱公司應連帶給付原告洪木昆 50萬元，及自97年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒍第四、五項之被告中任一被告如已為給付原告洪木昆 者，其他被告於其給付範圍內，即免為給付。⒎願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告豐昱公司、楊士弘、何天瀚部分：
⒈原告於96年5月28日除與被告何天瀚、豐昱公司簽訂系爭協 議書外，於同日亦與被告何天瀚簽訂系爭買賣契約，約定被



告何天瀚以價金4億6000萬元向原告買受系爭10筆土地，並 另與被告豐昱公司簽訂不動產預訂買賣契約書（下稱系爭預 訂買賣契約），約定原告得依系爭協議書行使買回權，以4 億6000萬元買回系爭10筆土地，又系爭協議書係由原告委任 之陳鎮律師所擬訂，且陳鎮律師於前案訴訟103年10月16日 言詞辯論期日已證實原告與被告何天瀚、豐昱公司合意之融 資方式係買賣附買回，而非信託讓與擔保或委託借名貸款， 再被告何天瀚、豐昱公司將4億6000萬元款項交付原告後， 原告並無返還4億6000萬元予被告何天瀚、豐昱公司之義務 ，且原告是否行使買回權，係原告之權利並非義務，被告何 天瀚、豐昱公司亦不得強制原告買回系爭10筆土地，至系爭 協議書第2條約定之利息及手續費，僅係買回權之條件或代 價，不得因此認定原告於系爭10筆土地過戶後，對被告何天 瀚、豐昱公司仍存有4億6000萬元融資借款債務。是系爭協 議書性質應係買賣附買回契約。
⒉又系爭預訂買賣契約第9條約定「倘若甲方（即原告，下同 ）於協議期間內，未依約履行甲方應盡之義務按時給付費用 及繳納已積欠之款項，即視同甲方放棄承買意願並同意無條 件解除此約定，本預定買賣契約則不成立，此合約無條件自 動作廢。」及第14條第2項約定「若就其與乙方（即被告豐 昱公司，下同）指定人簽訂如附件二之本契約買賣標的協議 書（即系爭協議書）有效期間內，有任何一期應付費用遲延 交付者，亦視為甲方放棄本契約之買回權，買回權已行使者 亦同」，而原告依系爭協議書第2條約定應於96年12月30日 給付被告何天瀚、豐昱公司之代價，並未如期給付，經被告 何天瀚於97年1月4日寄發台中大隆路郵局第10號存證信函催 告繳納後，仍欠繳97年1月30日之利息，被告何天瀚因此於 97年2月13日寄發台中大隆路郵局第180號存證信函告知原告 已喪失土地買回權，是原告依上開約定，應已喪失土地買回 權。再依最高法院判例要旨，提出買回價金為買回契約發生 效力要件，原告於系爭協議書所訂買回期限96年11月30日及 展延期限97年2月（倘經原告展延），並未現實提出買回價 金，買回契約自不生效。原告既已喪失土地買回權，且於買 回期限及展延期限內未合法行使買回權，被告豐昱公司於買 回期限及展延期限後，於97年8月7日將系爭10筆土地移轉予 威啟公司，自無違約或侵害原告權利可言。另被告楊士弘僅 係被告豐昱公司之法定代理人，並非系爭協議書之當事人， 原告依公司法第23條第2項規定，請求被告楊士弘賠償，亦 非有據等語置辯。
⒊並聲明：⑴如主文所示。⑵如受不利之判決，願以現金或等



值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假 執行。
㈡被告何豐棧部分：
被告何豐棧未列名被告豐昱公司之董事或監察人，亦未持有 該公司股份，並非被告豐昱公司之實際負責人，且被告何豐 棧亦非系爭協議書、系爭買賣契約及系爭預訂買賣契約之當 事人，陳鎮律師更於臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字 第30147號、104年度偵字第5797號等案件（下稱前案刑事案 件）具結證實被告何豐棧未參與上開文件之擬訂，是原告請 求被告何豐棧賠償並無理由等語置辯。並聲明：⑴如主文所 示。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠原告2人於96年5月28日與被告何天瀚、豐昱公司簽訂系爭協 議書，並由陳永卿擔任原告2人之連帶保證人，與被告何天 瀚簽訂系爭買賣契約，另與被告豐昱公司簽訂系爭預訂買賣 契約等情，有系爭協議書、系爭買賣契約及系爭預訂買賣契 約影本附卷為證（見卷一第110頁至第118頁）。 ㈡被告豐昱公司於96年5月29日協同原告2人及陳永卿，由被告 豐昱公司擔任借款人，並由原告2人及陳永卿擔任連帶保證 人，與遠雄公司簽訂借款契約書3份，分別約明借款3億5仟 萬元（借款期間為96年5月31日起至97年11月31日止，利息 為年息10%，下稱3億5仟萬元借款契約）、借款1億1仟萬元 （借款期間未明訂，利息為年息10%，下稱1億1仟萬元借款 契約）、借款5仟萬元（借款期間為96年10月18日起至98年 4月18日止，利息為年息10%，下稱5仟萬元借款契約）等情 ，有各該借款契約影本附卷為證（見卷一第4頁至第22頁） 。
㈢系爭10筆土地原係原告2人所有，原告2人於96年5月30日將 系爭10筆土地，設定最高限額抵押權予雄遠公司，以擔保最 高限額6億1440萬元債權，嗣原告2人於96年9月18日將系爭 10筆土地所有權以買賣為原因移轉登記予被告豐昱公司，被 告豐昱公司則於97年8月7日將系爭10筆土地所有權，以買賣 為原因移轉登記予威啟公司等情，有系爭10筆土地之土地所 有權狀、土地登記第二類謄本、異動索引等資料附卷為證（ 見卷一第23頁至第62頁）。
四、得心證之理由：
㈠原告依借名登記法律關係請求被告何天瀚、豐昱公司連帶賠 償，並無理由。
按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就



該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨 可資參照）。查原告主張與被告何天瀚、豐昱公司間就系爭 10筆土地存有借名登記關係，無非係以證人黃培滄、胡醇厚 於前案訴訟104年11月5日言詞辯論期日證述內容，及證人陳 永卿於前案訴訟104年12月24日言詞辯論期日證述內容為主 要論據。然證人黃培滄於前案訴訟104年11月5日言詞辯論期 日係證稱：伊於94、95年間原告洪木昆買受土地後，就受僱 管理土地，迄今已超過10年，且於伊管理土地期間，並沒有 人要求伊不得使用土地，伊係直到發生前案訴訟，才知道土 地已經不在原告洪木昆名下等語（見前案訴訟卷三第79頁反 面至第80頁正面），證人胡醇厚於前案訴訟104年11月5日言 詞辯論期日係證稱：伊與原告洪木昆為好友，知道原告洪木 昆於94、95年間購買土地後，有在土地上放貨櫃屋，自94年 開始大概放了2、3年等語（見前案訴訟卷三第80頁反面至第 81頁正面），證人陳永卿於前案訴訟104年12月24日言詞辯 論期日則證稱：伊有介紹永豐棧集團向原告購買系爭10筆土 地，永豐棧集團基於價格問題沒有要買，之後，伊最後1次 找被告何豐棧時，被告何豐棧出價一坪20萬元出頭購買，原 告洪木昆認為價格太低不願意出售，但原告洪木昆仍有資金 需求，所以伊就建議以買賣附贖回權利之方式處理系爭10筆 土地，原告洪木昆與被告何豐棧均同意此方式處理系爭10筆 土地，其後，就由陳鎮律師擬訂系爭協議書等語（見前案訴 訟卷三第118頁反面），是證人黃培滄、胡醇厚上開證述內 容僅可佐證原告洪木昆於96年9月18日將系爭10筆土地所有 權移轉登記予被告豐昱公司後，對系爭10筆土地仍有使用管 理之事實上行為而已，尚無從證明原告2人與被告何天瀚、 豐昱公司間存有於土地過戶後仍由原告2人使用收益之約定 ，而證人陳永卿之上開證述則更係證實原告2人與被告何天 瀚、豐昱公司間確係以買賣附買回方式，處理系爭10筆土地 之融資事宜，是難認原告2人與被告何天瀚、豐昱公司間就 系爭10筆土地存有借名登記關係。況且，借名登記契約之約 定內容不一，成立借名登記契約後，受託借名者對委託者而 言是否無權處分受託登記之不動產，仍應視借名登記契約之



約定內容而定，非謂存有借名登記契約，受託借名者即當然 無權處分受託登記之不動產，而原告2人與被告何天瀚、豐 昱公司間就系爭10筆土地所權移轉登記，則訂有系爭協議書 等約定，且原告2人亦係以系爭協議書第7條約定為借名登記 法律關係之請求權基礎，益徵原告2人與被告何天瀚、豐昱 公司間縱存有借名登記關係，原告2人於被告豐昱公司於97 年8月7日將系爭10筆土地所有權移轉登記予威啟公司後，仍 應視被告何天翰、豐昱公司是否有違反系爭協議書等約定， 方得請求被告何天翰、豐昱公司賠償損失，原告2人僅以借 名登記關係為據請求被告何天翰、豐昱公司賠償損失，自非 有理由。是原告2人依借名登記法律關係請求被告何天瀚、 豐昱公司連帶賠償，並無理由。
㈡原告2人依信託讓與擔保法律關係請求被告何天瀚、豐昱公 司連帶賠償，亦無理由。
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第 1925號判決意旨可資參照）。次按，以移轉擔保標的物所有 權之方式，達成信用授受目的之非典型擔保，自信用收受者 在法律上之債務人地位是否仍然存在為標準，尚可區分為信 託讓與擔保與買賣式讓與擔保；買賣式讓與擔保係以買賣方 式移轉標的物之所有權，而以價金名義融通金錢，並約定日 後得將該物買回之制度。其與信託讓與擔保主要不同在於： ㈠信託讓與擔保之債權人與債務人間有擔保債權關係存在， 於債務人未履行債務時，債權人即得向債務人請求償還，亦 得就讓與之標的物受償。買賣式讓與擔保之買受人與出賣人 間，無擔保債權關係存在，買受人無請求出賣人清償債務之 權，惟出賣人得依約返還價金而請求交還標的物。㈡標的物 滅失時，在信託讓與擔保之債權人仍得就債務人之一般財產 ，求償其債權。惟買賣式讓與擔保之買受人無此項權利，可 見危險由買受人自行負擔。㈢於債務不履行時，信託讓與擔 保之債權人如就標的物受償其債權者，負有清算義務，亦即 就標的物抵償債權之餘額應返還設定人，倘有不足，則仍可 向債務人求償。反之買賣式讓與擔保即無清算之義務，於標 的物抵償債務時，縱有不足亦無向出賣人求償之權（參照學 者謝在全，民法物權論下冊（修訂二版）第459頁至460頁，



見卷二第15頁至第16頁）。經查：
⑴原告2人於96年5月28日與被告何天瀚、豐昱公司簽訂系爭協 議書，並分別與被告何天瀚、豐昱公司簽訂系爭買賣契約、 系爭預訂買賣契約；且系爭協議書前言明訂「茲甲方擬以共 有系爭10筆土地，依買賣附買回方式向乙方融資，並由乙方 之豐昱公司為本土地買受登記名義人，除甲乙間之【買賣契 約書】與【預定買賣契約書】（如附件一、二，視同本協議 書之一部分），另以書面訂立外，雙方受就【附買回條件】 及其相關約定，合意訂立本契約，條款如下：」，第1條約 定抵押設定「甲方認知本件融資款項，係乙方向遠雄公司借 貸取得，故甲方同意本土地在移轉登記與乙方指定之豐昱公 司前，即先行設定本金最高限額6億2400萬元之抵押權予遠 雄公司，並與乙方以共同借款人名義，向遠雄公司借貸取得 甲方融資所需款項4億6000萬元，第1期撥付3億5000萬元」 ，第2條約定融資利息及手續費「本件融資之年息為百分之 15，手續費為百分之3（按各期實撥金額計算利息及手續費 ，並於撥款時先行給付手續費及前3個月利息..）」，第3條 約定土地移轉登記及付款「乙方依第1條抵押權設定，向遠 雄公司取得抵押借款後，甲乙方應各依【買賣契約】之約定 ，履行本土地移轉登記及價款支付義務」，第4條約買回權 行使「1.自甲方收受乙方支付第一期買賣價款之當日起算6 個月，甲方得按第2條所定百分之15年息標準，加計利息， 以書面向乙方買回本土地，如甲方於6個月未滿即提前行使 買回權，仍需支付乙方6個月之利息。」、「2.前項買回期 限，甲方得請求乙方延展之，延展期限每次為3個月，以2次 為限，如甲方於展延3個月未滿即提前行使買回權，仍需支 付乙方3個月之利息。」、「3.買回期限如有延展，延展期 間仍應依第1項約定，加計利息。」、「5.甲方於買回期間 內如未完成行使【買回權】及交付全額價金及應付費用等相 關事宜，則甲方自動放棄【買回權】，乙方即視為甲方放棄 行使買回權，甲方不得再行使任何買回權之主張，本案標的 由乙方自行處分，...」；又系爭買賣契約前言載明「緣甲 方（即被告何天瀚，下同）向乙方（即原告2人，下同）買 賣土地及建物（即系爭10筆土地），...」，第2條約定「本 契約買賣總價款合計4億6仟萬元整」，第5條第2項約定「甲 方於產權移轉登記前應辦妥金融機構貸款之相關手續，乙方 並同意配合甲方貸款作業憑以支付乙方作為本案價款之一部 ，甲方如未履行時，乙方得暫緩本契約房地產權移轉登記之 辦理手續。」；再系爭預訂買賣契約前言載明「茲為【逢甲 商圈〈停152〉】土地（即系爭10筆土地）預訂買賣事宜，



雙方同意訂立本買賣契約書...」，第9條第4項約定「倘若 甲方於協議期間內，未依約履行甲方應盡之義務按時給付費 用及繳約已積欠之款項，即視同甲方放棄承買意願並同意無 條件解除此約定，本預定買賣契約則不成立，此合約無條件 自動作廢。」等情，有系爭協議書、系爭買賣契約、系爭預 訂買賣契約影本在卷為證（見卷一第110頁至第118頁）。又 被告豐昱公司於96年5月29日協同原告2人及證人陳永卿，由 被告豐昱公司擔任借款人，並由原告2人及證人陳永卿擔任 連帶保證人，與遠雄公司簽訂3億5仟萬元借款契約、1億1仟 萬元借款契約、5仟萬元借款契約，分別約明借款3億5仟萬 元、借款1億1仟萬元、借款5仟萬元等情，為不爭執之事實 ，且被告豐昱公司先後於96年5月30日、9月22日自遠雄公司 取得3億5仟萬元、1億1仟萬元借款後，即依系爭協議書第2 條約定將扣除相關費用後之款項給付予原告2人乙節，有原 告出具之歷次繳息資料影本在卷為憑（見卷一181頁），再 原告2人於96年5月30日自被告豐昱公司取得3億5仟萬元扣除 相關費用之款項後，於96年9月18日將系爭10筆土地所有權 ，以買賣為原因移轉登記予被告豐昱公司乙節，亦為不爭執 之事實。是依上開約定內容及借款、付款、移轉土地所有權 經過，可知原告2人與被告何天瀚、豐昱公司約定之融資方 式，顯然係約定由被告何天瀚以4億6仟萬元之價金向原告2 人買受系爭10筆土地後，由被告豐昱公司向遠雄公司借款， 再由被告豐昱公司以自遠雄公司取得之部分借款支付系爭10 筆土地之買賣價金，並約定原告2人得支付一定代價（即系 爭協議書第2條約定），於被告豐昱公司買受系爭10筆土地 後，仍得享有買回系爭10筆土地之權利（即系爭協議書第4 條約定），一方面使原告2人可藉由被告豐昱公司之借款償 還能力順利取得融資款項，並享有一定代價之土地買回權， 另一方面被告豐昱公司則因負擔向遠雄公司之借款風險，得 以4億6仟萬元買受系爭10筆土地，並於原告2人依約行使土 地買回權時，仍得自原告2人取得土地買回權之代價利益， 但原告2人並不因自被告豐昱公司取得3億5仟萬元及1億1仟 萬元扣除相關費用之款項後，即對被告豐昱公司負有借款債 務（原告2人係因擔任被告豐昱公司向遠雄公司借款之連帶 保證人，而對遠雄公司負有借款連帶保證債務），且系爭10 筆土地於移轉登記後，倘發生滅失情事，被告豐昱公司亦無 請求原告2人償還款項之權利，足見原告2人與被告何天瀚、 豐昱公司約定之融資方式，應係買賣式讓與擔保，而非信託 讓與擔保。
⑵又證人陳永卿於前案訴訟證稱原告2人與被告何天瀚、豐昱



公司間確係以買賣附買回方式，處理系爭10筆土地之融資事 宜乙節，已如前述，且陳鎮律師於前案訴訟103年10日16日 言詞辯論期日亦證稱：伊與陳永卿為好友，當時陳永卿來找 伊要求幫原告2人擬寫協議書，就與原告2人碰面了幾次，並 受原告2人之委任擬寫系爭協議書，當時當事人的借款模式 ，就是要用買賣附買回方式作為擔保，當時考慮設定抵押權 抵押物會被拍賣，且拍賣會有一定阻礙，所以當事人才用買 賣附買回方式融資，當時伊有參考鄭玉波學者的書，買回亦 有融通作用，所以當時就依照當事人的設定模式，擬了系爭 協議書，且依系爭協議書精神，系爭協議書第2條約定係原 告2人行使買回權之代價等語（見前案訴訟卷二第79頁反面 至第81頁），益證原告2人與被告何天瀚、豐昱公司約定之 融資方式係買賣式讓與擔保，並非信託讓與擔保。是原告2 人與被告何天瀚、豐昱公司約定之融資方式既係買賣式讓與 擔保，原告2人依約僅享有買回權利，於買回期限屆至後， 被告何天瀚、豐昱公司並不負清算義務，且買賣式讓與擔保 與約定借款屆期未清償抵押物所有權即歸屬於抵押權人之流 抵契約，並不相同，尚無適用修正前民法第873條第2項規定 之餘地，原告主張被告豐昱公司負有清算義務，或系爭協議 書第4條約定違反民法第873條第2項規定無效，均無可採。 ⑶至臺灣高等法院臺中分院100年度重上更（二）字第8號判決 之個案情節（該民事事件買賣附買回契約之當事人間於移轉 買賣標的後，仍存有債權債務關係），與本件並不相同，對 本件自不生拘束力，附此敘明。
⒉次按買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內 ，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第37 9條第1項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被上訴人 表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金提 出，則買回契約尚未發生效力（最高法院79年台上字第2231 號判例要旨可資參照）。經查：
⑴系爭協議書第2條約定之費用為原告2人行使土地買回權之代 價，且系爭協議書第2條約定「本件融資之年息為百分之15 ，手續費為百分之3」，第4條約定「5.甲方於買回期間內如 未完成行使【買回權】及交付全額價金及應付費用等相關事 宜，則甲方自動放棄【買回權】，乙方即視為甲方放棄行使 買回權，甲方不得再行使任何買回權之主張，本案標的由乙 方自行處分，...」等情，已如前述，又系爭預訂買賣契約 第9條第4項約定「倘若甲方於協議期間內，未依約履行甲方 應盡之義務按時給付費用及繳納已積欠之款項，即視同甲方 放棄承買意願並同意無條件解除此約定，本預定買賣契約則



不成立，此合約無條件自動作廢。」及第14條第2項約定「 若就其與乙方指定人簽訂如附件二之本契約買賣標的協議書 （即系爭協議書）有效期間內，有任何一期應付費用遲延交 付者，亦視為甲方放棄本契約之買回權，買回權已行使者亦 同」等情，有系爭預訂買賣契約影本在卷可稽（見卷一第11 6頁至第118頁），是依上開約定，如原告2人未依約給付（ 包括遲延給付）系爭協議書第2條約定之年息15%融資費用時 ，原告2人依約即視同喪失土地買回權，無待被告何天瀚、 豐昱公司催告給付或終止買回權契約。又依系爭協議書第2 條約定之年息15%融資費用計算，融資款項為3億5仟萬元時 每月融資費用為437.5萬元(計算式：3億5仟萬元×15%÷12= 437.5萬元），融資款項為1億1仟萬元時每月融資費用為137 .5萬元(計算式：1億1仟萬元×15%÷12=137.5萬元），原告 2人係於96年5月30日取得3億5仟萬元融資款項、於96年9月2 日取得1億1仟萬元融資款項，原告2人自96年5月30日至97年 2月28日止，繳付約定之利息金額為4250萬元乙節，有原告 出具之歷次繳息資料影本在卷可按（見卷一181頁），則自 原告2人於96年5月30日取得融資款項至被告豐昱公司於97年 8月7日將系爭10筆土地所有權移轉登記予威啟公司止，原告 2人仍得行使買回權之融資費用約為7062.5萬元（計算式： 437.5萬元×約13個月+137.5萬元×約10個月=7062.5萬元） ，而原告2人於97年8月7日前既僅繳付4250萬元之融資費用 ，當屬未依約給付融資費用，即視同喪失土地買回權，被告 豐昱公司於97年8月7日處分系爭10筆土地，亦難謂係違約行 為。至原告雖主張被告豐昱公司於96年10月18日向遠雄公司 借得5仟萬元，亦係用於支付原告之融資費用等情，然依被 告豐昱公司與遠雄公司所訂之5仟萬元借款契約（見卷一第 17頁至第22頁）所載，其借款人仍係被告豐昱公司，原告2 人僅係連帶保證人，被告豐昱公司依該借款契約取得之5仟 萬元，實係被告豐昱公司所有，並未因系爭10筆土地為借款 抵押物，該筆5仟萬元借款即歸屬於原告2人所有，原告2人 亦不當然得以該5仟萬元抵償融資費用，再原告2人與被告何 天瀚、豐昱公司所約定之系爭10筆土地融資款項或土地買賣 價金僅4億6仟萬元，逾此範圍之5仟萬元，被告何天瀚、豐 昱公司依約尚無給付原告2人之義務，是原告主張該5仟萬元 用於支付融資費用，尚非有據。況依系爭買賣契約第7條約 定（見卷一第113頁），被告2人依約出售系爭10筆土地予被 告何天瀚，亦約定土地增值稅等規費及代辦手續費應由原告 2人負擔，且依前開歷次繳息資料影本所示（見卷一第181頁 ），該等土地增值稅等規費及代辦手續費之支出已高達4仟1



佰多萬元，將該5仟萬元扣除該4仟1佰多萬元費用之支出後 ，加計上開原告支出之4250萬元，僅約5仟餘萬元，亦不足 支付被告豐昱公司於97年8月7日將系爭10筆土地所有權移轉 登記予威啟公司為止之融資費用7062.5萬元，益徵原告2人 此部分主張並無可採。另被告豐昱公司與遠雄公司簽訂之3 億5仟萬元借款契約載明借款期限為97年11月31日乙情（見 卷一第5頁），則與原告2人依系爭協議書、系爭買賣契約、 系爭預訂買賣契約約定之買回權期限屆至與否或原告2人是 否喪失買回權情事無關，無從因被告豐昱公司於97年11月31 日前處分系爭10筆土地，即認被告何天瀚、豐昱公司已違反 與原告2人間之約定，而負有損害賠償責任。
⑵原告雖主張於97年5月28日買回期限前，委由訴外人黃振源 律師先後於97年4月24日、97年5月26日發函通知被告何天瀚 、豐昱公司行使買回權，而已依約行使買回權等情。然依系 爭協議書第2條約定計算，算至97年4月24日止，行使買回權 之融資費用約為5337.5萬元（計算式：437.5萬元×約10個 月+137.5萬元×約7個月=5337.5萬元），原告2人於97年5月 28日前則僅支付4250萬元，尚不足以支付上開融資費用，且 依系爭協議書第4條第1項、第2項約定，原告2人縱曾請求展 延買回權行使期限，依約買回權行使期限亦應為97年2月（