臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴緝字第43號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄺志帆
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3191號），本院判決如下：
主 文
鄺志帆因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號5、6、7、11、18、19所示之物及扣案如附表編號10所示驗餘之物，均沒收。
事 實
一、鄺志帆明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公 告列管之第二級毒品，無正當理由不得任意裁種，竟基於因 供自己使用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民 國106年10月起至107年1月13日止，利用在網路上查到之種 植大麻技術，在其承租位於桃園市○○區○○街000號4樓頂加蓋 房屋內，將自網站購得之大麻種子浸泡於水中，待冒芽成株 後再移至土壤盆栽，栽種期間定期施以培養液體，並以LED 燈具照射，以此方式栽種大麻，並長成大麻植株2株。嗣經 警於107年1月13日，持臺灣桃園地方法院簽發之搜索票在上 址執行搜索而查獲，並扣得如附表編號1至19所示之物。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決以下援引被告鄺志帆以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序時 表示同意作為證據方法(本院112年度訴緝字第43號卷〈下稱 本院卷〉第72頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具 有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上 開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示 係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經 本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序時及審理 時均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3191號 卷〈下稱偵卷〉第130頁背面，本院卷第68、351頁)，並有桃 園市政府警察局中壢分局107年1月13日搜索及扣押筆錄、扣 押物品目錄表及扣押物品收據、臉書頁面截圖翻拍照片、手 機通訊軟體LINE對話記錄截圖翻拍照片、手機蝦皮帳號頁面 翻拍照片、查獲現場照片35張、房屋租賃契約書影本、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告4 紙、法務部調查局112年11月2日調科壹字第11223905730號 函暨送檢扣案物品照片在卷可稽(偵卷第40至45、49至60、7 9、61至78、80至87、109至110、119至120頁，本院卷第171 至177頁)，且在被告住處扣得如附表編號18所示植株2株、 如附表編號10、11所示種子共14顆經送法務部調查局鑑定， 經檢視植株2株葉片外觀均具大麻特徵，經檢驗均含第二級 毒品大麻成分；送驗種子14顆，如附表編號10所示之種子7 顆，隨機抽樣3顆進行發芽試驗，均具發芽能力且含第二級 毒品大麻成分，另如附表編號11所示之腐爛種子7顆，已無 法進行發芽能力試驗，經檢驗含第二級毒品大麻成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室107年5月9日調科壹字第1072301 1360號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月22日 調科壹字第10723003890號鑑定書存卷可稽(偵卷第132至133 頁)。此外，被告曾因施用大麻行為，其尿液中呈現大麻代 謝物陽性反應一情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告(檢體編號：E000-0000）在卷可查（偵卷第11 9頁），且被告栽種大麻，經查獲之出苗成株數量僅2株，與 其所述係栽種目的係供己施用等節尚屬相符，依卷內事證尚 無證據證明被告係為販賣或轉讓他人或其他非供自己施用之 目的而為本案犯行，依罪疑惟輕之法則，應認被告係因供自 己施用而為本案犯行，是被告上開任意性自白與事實相符， 堪以採信。
二、至被告於本院準備程序時稱：「(問：被告於另案自承於109 年6月、7月將大麻花摘下，本案有無摘取大麻植株或葉或莖 ，使其乾燥而成?)我有把大麻葉用手摘下來，單純摘下來而 已，我摘下來之後就丟在盆栽裡，沒有理它，因為當時還是
不能吸食的時候。」、「(問：有無將摘取的大麻葉風乾、 使其乾燥?)我就是丟在盆栽裡，它就自己乾了。」等語(本 院卷第287至288頁)，又依查獲現場照片可見大麻植株2株分 別置於2個盆栽，其中較大盆之盆栽內雖有放置乾枯葉子一 情(偵卷第65頁上方照片)，惟前開乾枯葉子於偵查中並未送 檢驗確認是否含有第二級毒品大麻成分，依卷內事證無法證 明前揭盆栽內之乾枯葉子即為被告自大麻植株2株所摘取大 麻葉，自不得單憑被告前開供述逕認其有以人為方式加工施 以助力，使大麻植株之花、葉、嫩莖達到易於施用之程度， 難認被告有製造第二級毒品之行為。又在被告住處扣得如附 表編號12、13所示煙草檢品共26包，經送法務部調查局鑑定 ，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥 物實驗室107年2月22日調科壹字第10723003890號鑑定書存 卷可稽(偵卷第133頁)，惟被告供稱此係用通訊軟體跟別人 購買等語(本院卷第68至69頁)，而偵查中並未將前揭煙草檢 品共26包與扣案之大麻植株2株進行DNA序列分析鑑定，依卷 內事證尚無法證明前揭具有大麻成分之煙草檢品共26包係自 扣案大麻植株2株所摘取收集，難認被告有製造第二級毒品 之行為。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第1 2條於111年5月4日修正公布，並自同年月0日生效。修正前 毒品危害防制條例第12條第2項規定「意圖供製造毒品之用 ，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬 元以下罰金」。而修正後增訂毒品危害防制條例第12條第3 項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之 罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10 0萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後之規定 較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正 後毒品危害防制條例第12條之規定論處。
㈡論罪
⒈按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括 播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種 方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種 行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言 之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至
可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號 判決意旨參照）。而本案扣案之大麻植株2株，送請法務部 調查局鑑定均含有第二級毒品成分，有法務部調查局濫用藥 物實驗室107年5月9日調科壹字第10723011360號鑑定書在卷 可參(偵卷第132頁)，堪認被告成功栽種已出苗之大麻植株 ，已達栽種大麻既遂之程度。
⒉111年5月4日修正之毒品危害防制條例第12條第3項之立法理 由揭櫫：「裁種大麻之行為…其具體情形可包含栽種數量極 少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案 ，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量 栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋 意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪， 且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語，可知上開 條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之，其中立 法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說 明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基 準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規 模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己 施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素， 綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。經查，被告於偵查中 、本院準備程序時及審理時均供自己施用而為本案犯行（偵 卷第130頁背面，本院卷第68、351頁)，又觀諸現場查獲照 片可知，被告在其租屋處搭設簡易型衣櫥，在衣櫥內栽種大 麻植株2株(偵卷第63至65、72、76至77頁)，顯見被告種植 區域非大，大麻出株數量非多等情，此與大規模栽種，以圖 製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，雖被告將大麻栽種 成株，惟並未採收，對社會所生危害尚非重大，其犯罪情節 應屬輕微。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12 條第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行 為吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品罪，雖有未合，已如前述，惟本院於準備程序告知 被告可能涉犯毒品危害防制條例第12條第2項、第3項之罪嫌 ，被告及其辯護人均就毒品危害防制條例第12條第2項、第3 項之罪嫌為實質之答辯及辯護（本院卷第66頁），業已無礙 被告及其辯護人之防禦權及辯護權，爰依法變更起訴法條及 罪名。
㈣被告自106年10月起至107年1月13日止為警查獲為止之期間內 ，在被告租屋處內，將自網站購得之大麻種子浸泡於水中， 待冒芽成株後再移至土壤盆栽，栽種期間定期施以培養液體 ，並以LED燈具照射，以此方式栽種大麻，並長成大麻植株2 株等栽種大麻舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為 獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依 一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行 為予以評價為當，為接續犯，應論以實質上一罪。 ㈤被告辯護人為被告辯護稱：請依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條等規定，為被告遞減其刑，並從輕量刑等語 (本院卷第71頁)。經查：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告所 犯毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用，意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在毒品危害防制條例第17 條第2項規定其列，核屬立法政策之決定，且經司法院大法 官以釋字第790號解釋認與憲法第7條保障平等權之意旨無違 ，故本案自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定。 ⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯 可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告係犯修正後之毒品危 害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪。因該條之罪已將相關法定刑大幅降低為「 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰 金」，自難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之 顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減 其刑，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為我國管制之 第二級毒品，將戕害國民身心健康，且製造毒品為毒品案件 之源頭，將造成社會治安之隱憂，猶無視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，竟為供己施用即購買大麻種子後於住處栽種大 麻植株2株，其所為實屬不該；衡以被告坦承犯行之犯後態 度，及其警詢時自述國中畢業之智識程度、從事服務業、家 庭經濟狀況勉持之生活狀況(偵卷第10頁)，參酌被告種植大 麻之犯罪動機與目的係供己施用，卷內查無有流入市面之情 形，犯罪所生之損害尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示
之刑，以示懲儆。
五、沒收之說明：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明 文。大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成 分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級 毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年 度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、111年度台上 字第4385號判決意旨可資參照）。經查：
㈠扣案如附表編號10至11所示之大麻種子共計14顆、如附表編 號18所示之大麻植株2株，經送法務部調查局鑑定，固均含 第二級毒品大麻成分，依上開說明，僅屬製造第二級毒品大 麻之原料，非屬第二級毒品大麻，然性質上仍屬依法禁止持 有之違禁物，是扣案如附表編號10至11所示之大麻種子共計 14顆(如附表編號10所示之種子7顆，已鑑驗用罄3顆)、如附 表編號18所示之大麻植株2株，除已鑑驗用罄外，均應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5、6、7、19所示之LED日照燈、定時裝置、 筆記型電腦、盆栽，均係被告所有且供種植大麻所用之物， 及該筆記型電腦係作為查詢栽種大麻等資訊所用，業據被告 供陳在卷(本院卷第70、345至347頁)，是附表編號5、6、7 、19所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈢扣案如附表編號1、2、3、4、8、9、12、13、14、15、16、1 7所示之物：
⑴如附表編號1至4所示之物，業據被告供稱係其吸食大麻所用 工具或物品等語(本院卷第346頁)。
⑵如附表編號8至9所示之物，業據被告供稱沒有印象有使用該2 支手機查詢有關栽種大麻之資訊等語(本院卷第70頁)。 ⑶如附表編號14所示之物，經送鑑驗後則不予鑑定，尚無法證 明與本案犯行有關。
⑷如附表編號12至13所示之物，經送鑑驗後，檢出均含第二級 毒品大麻成分，尚無法證明與本案犯行有關(詳後述)。 ⑸如附表編號15所示之物，經送鑑驗後，未檢出含有毒品成分 。
⑹如附表編號16至17所示之物，經送鑑驗後，檢出四氫大麻酚 、大麻二酚之陽性結果，尚無法證明與本案犯行有關。
⑺綜上，依卷內事證尚無證據可資證明上開物品與本案被訴犯 罪事實之關聯性，至於被告自承施用大麻或持有如附表編號 12至13、16至17所示之物等行為，均非刑法第40條第3項所 定無法訴追或無法定罪之情形，爰不予宣告沒收。參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨認：被告除栽種大麻植株2株外，再以人工方式， 徒手摘取大麻葉，使其風乾，製成可供施用之大麻成品之行 為，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有製造第二級毒品之犯行等語。經查： ㈠依公訴意旨記載「被告再以人工方式，徒手摘取大麻葉，使 其風乾，製成可供施用之大麻成品」，公訴意旨並未說明所 謂「大麻成品」是否即指如附表編號12、13之大麻成品共26 包。又縱令前揭「大麻成品」係指扣案如附表編號12、13之 大麻成品共26包，惟依起訴書所載內容，並未有何證據可資 證明被告有「以人工方式，徒手摘取大麻葉，使其風乾，製 成可供施用之大麻成品」等行為，尚無法證明如附表編號12 、13之大麻成品共26包均係被告製造，故檢察官就此部分製 造大麻之起訴事實，未盡舉證責任。
㈡依起訴書「證據清單與待證事實」欄之編號2固記載「2、扣 案之大麻植株有經過人工修剪，且盆栽內亦有乾燥大麻葉之 事實」等語，惟觀諸查獲現場照片可見大麻植株2株分別置 於2個盆栽，其中較大盆之盆栽內雖有放置乾枯葉子一情(偵 卷第65頁上方照片)，上開記載僅係檢察官以肉眼比對，依 卷內事證查無有以精密儀器檢測置於較大盆之盆栽內之乾枯 葉子是否即為乾燥大麻葉，難認被告有以人工方式，徒手摘 取大麻葉，使其風乾，製成可供施用之大麻成品之行為。 ㈢被告於偵查中稱：「（問：警察於000年0月00日下午在你桃 園市中壢區光輝街住處查獲之大麻等物品，是怎麼來的?)上 網買的，我是106年10月在光輝街的住處用手機連結網路， 到蝦皮網站購買30克乾燥大麻花，以3萬元價格購買，我分 別以5千元下5次單，每單購買6公克乾燥大麻花。」等語(偵 卷第130頁正面)，是被告供稱如附表編號12、13之大麻成品 共26包係其上網購買，並非其製造，且依卷內事證尚無法證 明扣案如附表編號12、13之大麻成品共26包，均係被告自栽 種之大麻植株2株摘採花、葉或嫩莖後，予以摘取、蒐集、 清理，再施以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為，使之乾 燥達於易於施用之程度，難認被告有製造大麻之行為。又卷 內既無證據可證明被告有製造第二級毒品之行為，自無被告 製造後持有大麻之低度行為應為製造大麻之高度行為所吸收
之問題。
㈣綜上，公訴意旨認被告有製造第二級毒品大麻之犯行，惟並 無足夠證據以資證明，就此本應為被告無罪之諭知，惟因被 告此部分如成立犯罪，依檢察官之起訴意旨，與被告前述經 論罪科刑之犯行，存在高度行為吸收低度行為之實質上一罪 關係，故不另為被告無罪之諭知。
㈤至被告持有如附表編號12、13之大麻成品共26包，是否另涉 及持有第二級毒品罪嫌，並非本案起訴效力所及範圍，本院 無從併予審理，此部分應移由檢察官另行偵查辦理，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條、第19條第1項，刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官蕭佩珊、李佳紜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 曾耀緯
法 官 藍雅筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏 中 華 民 國 113 年 9 月 10 日附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 吸食器 2組 2 吸食器濾嘴零件 9個 3 電子磅秤 2個 4 分裝袋 2包 5 LED日照燈 1組 6 定時裝置 1個 7 筆記型電腦(廠牌ACER、SNID：00000000000) 1台 8 IPHONE 6手機(門號：0000000000、IMEI：00000000) 1支 9 手機(IMEI：000000000000000) 1支 10 大麻種子(乾) 7顆 送驗種子檢品1包7顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣3顆進行發芽試驗，發現均具有發芽能力且含第二級毒品大麻成分，種子合計淨重0.15公克(驗餘淨重0.08公克，空包裝重0.16公克)(偵卷第133頁，鑑定結果二、)。 11 大麻種子(濕) 7顆 送驗腐爛之種子檢品1包共7顆，已無法進行發芽能力試驗，另檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重0.18公克，驗餘淨重0.18公克。(偵卷第133，鑑定結果四、)。 12 乾燥大麻花 25包 送驗煙草檢品26包經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計21.22公克(驗餘淨重21.03公克，空包裝總重5.34公克)(偵卷第133頁，鑑定結果一、)。 13 乾燥大麻屑 1包 14 植物莖 1包 不予檢驗(偵卷第133頁，鑑定結果三、)。 15 Kratom粉末 1包 送驗「未檢出」四氫大麻酚、Ketamine藥品之陽性結果(偵卷第120頁)。 16 四氫大麻酚DE000-0000(0)CBD粉末(包勺子) 1包 送驗檢出四氫大麻酚、大麻二酚之陽性結果(偵卷第109頁)。 17 四氫大麻酚DE000-0000(0)CBD粉末 1包 送驗檢出四氫大麻酚、大麻二酚之陽性結果(偵卷第110頁)。 18 大麻植株 2株 送驗植株檢品2株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，經檢驗均含第二級毒品大麻成分(偵卷第132頁)。 19 盆栽(含泥土) 3個