臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第2106號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯圖利容留性交罪，共3罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月。前開得易科罰金之罪，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。前開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑7年。沒收之宣告如附表所示。
事 實
甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品之犯意及意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國110年2月1日承租桃園市○○區○○路0段0號6樓，並自000年0月間某時起至110年12月16日為警查獲之日止，容留林○○、吳○○、許○○等成年女子為男客從事性交（指男客以生殖器插入按摩小姐陰道，即全套性交易）或猥褻行為（指撫摸男客生殖器至射精，即半套性交易），消費方式為半套性交易費用為每30分鐘新臺幣（下同）1,000元，全套性交易為每1小時1,800元，由林○○、吳○○、許○○依性交易模式向男客收取，並為下列之行為：一、於110年12月16日上午9時30分許前之某時，連結網際網路以 網路聊天室UT暱稱「桃園→++C+X+F 八+八+嗨女孩」刊登提 供性交易及販售毒品之訊息，並張貼通訊軟體LINE ID「cxf 88」以供不特定客戶聯繫，嗣李○○連結網際網路瀏覽UT網路 聊天室見該訊息，遂與甲○○相約於同日上午9時30分許前往 性交易，甲○○並以500元之價額販售第二級毒品甲基安非他 命1包與李○○以助性，李○○當場施用甲○○所販售之第二級毒 品甲基安非他命後，先後與林○○、吳○○及不詳年籍之女子為 全套性交易，結束後由甲○○向李○○收取包含第二級毒品甲基 安非他命1包及性交易等項目在內之價款，共計1萬4,000元 。
二、於110年12月16日中午12時35分許執行網路巡邏時發現嗣甲○
○在UT網路聊天室所張貼之前開訊息，員警即使用通訊軟體L INE喬裝男客與暱稱「妙妙/cxf88（個人頁面刊登：妙妙18 ：00預約上線囉 執到永遠AW！）」之甲○○聯絡，相約以2,0 00元之代價前往上址性交易，並約定以5,400元之代價販賣 第二級毒品甲基安非他命2公克予員警。於同日晚間8時許， 員警依約前往桃園市○○區○○路0段00號後由林○○帶員警至上 址，嗣甲○○當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予員警時 ，員警隨即表明身分逮捕甲○○而未遂，並經警扣得如附表所 示之物。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院準備程序、審理 時坦承在卷（見偵卷一第35-49頁、第445-447頁；本院卷第 51-59頁及第170頁），核與證人林○○、吳○○、許○○、李○○、 蔡仲豪等人於偵查時之供述及證述情節大致相符（見偵卷一 第55-72頁、第73-89頁、第91-101頁、第103-113頁、第115 -124頁、第415-417頁、第421-423頁、第427-429頁、第433 -435頁、第439-441頁；卷二第87-90頁），復有員警職務報 告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、網路UT聊天室頁面截圖、對話紀錄及現場交易譯文、 房屋租賃契約及扣案毒品、吸食器照片（見偵卷一第17-19 頁、第137-149頁、第153-159頁、第161-185頁、第187-190 頁、第191-193頁、第199頁；卷二第59、83頁），扣案之毒 品3包，亦均檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒 品成分、純度鑑定書（見偵卷二第33頁及第38-39頁）存卷 可佐，被告出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，俱應予 依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取 得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露 犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦 者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客 觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「
陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101年度台上字第3253 號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本 身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別 情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警 察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖 事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且 已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，有最高法院1 02年度台上字第373號判決意旨可資參照。查本案係由被告以 在上開UT聊天室刊登賣淫之訊息，而被告除提供媒介性交易 外，並販售毒品予男客以助性，嗣警員到場後與之交易，而 於交付扣案毒品之際查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第 二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟 因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販 賣行為，為未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪（販賣予李○○部分）、毒品危害防制條例第4條第6條 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（販賣予員警部分）及刑法 第231條第1項前段之圖利容留性交罪（容留、媒介林○○、吳○ ○、許○○）。
㈢被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為本案販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為而容留 以營利罪。而被告媒介女子之低度行為，為容留之高度行為 所吸收，不另論罪。再本件被告基於單一營利容留性交犯意 ，反覆容留林○○、吳○○及許○○與男客為性交行為，其反覆多 次容留同一女子為數次性交行為，時間密接，犯罪地點及犯 罪構成要件相同，行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在 刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予 以評價較為合理，應成立接續犯論以一罪。
㈤至起訴書之論罪法條雖漏未論及被告販賣第二級毒品甲基安非 他命予員警之罪名，然起訴書所載犯罪事實既已敘明被告有 此販賣予員警之事實，此部分已屬檢察官起訴之範疇，雖起 訴書於論罪法條漏未記載，但並不影響檢察官就此部分業已 起訴之效力，本院自得就此部分逕為實體判決，併此敘明。 ㈥刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交 、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定 之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在 綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法 益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行 為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地
點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院1 07年度台上字第4813號判決意旨參照）。是被告於本案媒介 、容留林○○、吳○○、許○○為性交行為，因對象不同且行為可 分，彼此間具有獨立性，應予分論併罰（共3罪）。又被告上 開販賣第二毒品（既、未遂罪各1罪）部分，犯意亦具有獨立 性，亦應予分論併罰（共2罪）。
㈦刑之減輕：
⒈未遂：被告就販賣第二級毒品予員警部分，雖已著手實行販 賣第二級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂 犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉自白：被告於偵查中及本院準備、審理程序中均已坦承販賣 第二級毒品予李○○及員警（見偵卷一第45頁及第446頁；本 院卷第53、56頁、第170頁），均應依毒品危害防制條例第1 7條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告於偵查中固有供稱其本案犯行之毒品來源均係向「蔡正 彥」所購得，然此部分警方並未查獲，有新北市政府警察局 新莊分局112年6月9日新北警莊刑字第1123994317號函所附 之員警職務報告1紙存卷可佐，而臺灣桃園地方檢察署檢察 官雖有查獲「蔡正彥」，但「蔡正彥」係因犯他案，所犯與 本案無關乙節，亦有臺灣桃園地方檢察署113年6月17日丙○ 秀荒111偵2106字第1139077752號函在卷可考(見本院卷第93 -95頁、第131頁)，是本件與毒品危害防制條例第17條第1項 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符 ，自無此減刑寬典之適用。
⒋被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅 ，且為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，販售第 二級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及 治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處， 況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一 般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第 59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害 之刑事政策。況被告就販賣第二級毒品之犯行，依法已予以 減輕其刑後，客觀上亦均再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過 重而情堪憫恕之情形，是依上開說明，被告就販賣第二級毒 品之犯行，並無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地， 是辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。
⒌被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予員警部分，同時有2種 減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈧爰審酌被告容留林○○、吳○○及許○○等女子與不特定之男子為性 交易之行為，有害社會秩序及善良風俗，且其明知販賣毒品
行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社 會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，戕害國民身心健 康，對社會治安造成危害甚重，而被告為貪圖小利，除容留 、媒介性交易外，兼而販賣毒品以為男客助性，自屬不該。 惟念及被告係為媒介性交易，而販賣毒品之犯意，考量被告 所販賣之品數量非鉅，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬 有別，且被告犯後坦認犯行，態度尚可，被告並有上開減輕 事由，暨考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害 、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，以示懲儆，並分別就宣告得易科罰金及不得易科 罰金之罪，分別定其應執行之刑。
㈨被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然審酌被 告為本件妨害風化之犯行中，居於現場負責人之地位，犯罪 情節非輕，且於短時間內接續犯上開媒介性交易犯行，法治 觀念薄弱，本院認仍有執行原宣告刑之必要，是本院認就妨 害風化部分，不適宜給予被告緩刑之宣告。另因被告就販賣 毒品部分因遭宣告之有期徒刑已逾2年，已不符緩刑要件，故 辯護人請求宣告緩刑諭知，於法未合，並不可採。三、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案如附表編 號1至3所示之白色或透明晶體，經鑑定均含毒品危害防制條 例所指之第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫 院毒品成分鑑定書（一）在卷足參，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又直接用以盛裝 毒品之包裝袋，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析 離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定均宣告 沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅 失，毋庸再予宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。扣案如附表編號2所示之吸食器2組及如附表編號3所示之 手機3支，均係被告用以與喬裝買家之員警聯繫及供本件販 賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院準備程序時及警詢 時供述明確（見偵卷一第43頁；本院卷第56頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告 沒收之。
㈢如附表編號4至5等物則為預備供圖利容留性交犯罪所用之物
，為被告所有，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。 ㈣依卷內證據資料，證人林○○、吳○○及許○○從事性交易次數紀 錄並不完整，無法憑此計算被告該段期間全部犯罪所得，且 證人林○○、吳○○於偵查時均一致供稱並未與被告拆帳，而證 人許○○則供稱性交易所得，部分款項係返還積欠被告之欠款 等語（見偵卷一卷第428頁、第434頁及第440頁），是依罪 疑有利於被告之原則，僅就證人林○○於案發當日與李○○性交 易之費用，及被告與李○○毒品交易所獲得所之費用合計1萬4 ,000元（性交易費用13,500元、販賣毒品部分為500元）認 定為本案之犯罪所得，是如附表編號6為其犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
㈤至B房間內所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包，既經被告 販賣予李○○，自宜由檢察官另行於李○○所涉相關犯嫌，為適 法之處理。
㈥其餘扣案物則因無從認定與本案犯行有關，是均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官詹東祐、張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第八庭審判長 法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧弘易中 華 民 國 113 年 9 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品 數量 宣告內容 1 甲基安非他命 1包 白色或透明晶體1包 毛重：2.0758公克 驗餘量：1.2861公克 沒收銷燬 1包 白色或透明晶體1包 毛重：3.5052公克 驗餘量：2.8838公克 沒收銷燬 1包 白色或透明晶體1包 毛重：4.5383公克 驗餘量：4.0485公克 沒收銷燬 2 吸食器 2組 （A、B房間各扣得1組 ） 沒收 3 手機 1支 廠牌：SAMSUNG A9 IMEI： 00000000000000 000000000000000 沒收 1支 廠牌：OPPO A73 IMEI： 000000000000000 000000000000000 1支 廠牌：M-horse M25 IMEI： 000000000000000 000000000000000 4 保險套 26個（A房間所扣得） 5個（B房間所扣得） 5 潤滑液 2瓶 （A、B房間各扣得1組 ） 6 新臺幣 1萬4,000元