臺灣新北地方法院民事判決
113年度訴字第1460號
原 告 徐瑞希
訴訟代理人 賴柏杉律師
被 告 徐德忠
訴訟代理人 林宜樺律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國113年8月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造為兄妹關係，原告於民國88年間，在新北市 ○○區○○路000巷0弄00號址處，出資興建1樓及2樓房屋（下稱 系爭房屋），系爭房屋未辦理所有權第一次登記，屬未辦理 保存登記之建物，由原告原始取得系爭房屋所有權。系爭房 屋原本由原告居住，於90年間因二哥即訴外人徐德華甫結婚 需要新房，原告遂提供系爭房地供徐德華夫婦居住使用。嗣 徐德華因購買新房子，搬出系爭房屋時，被告竟趁系爭房屋 無人管理之際，未經原告同意，擅自進入系爭房屋占用居住 。原告多次勸說被告返還系爭房屋，惟被告均置之不理，原 告相當無奈，只能請訴外人即父親徐國才及母親徐謝桂花介 入勸說，兩造在父母居中協調下，同意透過母親徐謝桂花處 理系爭房屋之占用爭議，並於101年10月27日達成共識，被 告將系爭房屋用贈與之方式交付母親徐謝桂花，母親徐謝桂 花再以贈與之方式將系爭房屋返還予原告。被告與徐謝桂花 及原告與徐謝桂花所各自簽立之契約雖記載為贈與契約，惟 實際上係約定返還系爭房屋。原告念及兩造兄妹一場，遲未 提起返還系爭房屋訴訟，僅口頭勸說被告主動返還系爭房屋 ，然被告均置若罔聞，迄今仍繼續使用系爭房屋，不願搬離 。爰依據民法第767條第1項前段規定提起本件訴訟等語。並 聲明：㈠被告應將門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓 、2樓房屋騰空並返還予原告。㈡原告願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：系爭房屋實為各兄弟姐妹及父親出資興建，原告 未曾居住於系爭房屋，被告係經父母親同意居住於系爭房屋 ，有權占有系爭房屋。兩造母親不識字且為極重度身心障礙 ，無從理解贈與契約之意思，不可能簽署贈與契約之文書予 原告。又贈與契約僅有徐謝桂花之指印，無另兩人親筆簽名 ，違反民法第3條第3項不生簽名同等效力。再者，被告並無
贈與系爭房屋予徐謝桂花之意思表示，且未曾交付移轉系爭 房屋予徐謝桂花。而徐謝桂花極重度身心障礙，難以理解受 贈與贈與之意思，無從將系爭房屋贈與原告等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決 ，願供擔保請准宣告假執行。
三、本院之判斷：
原告主張系爭房屋為其所出資興建之未辦保存登記建物並因 而原始取得系爭房屋之事實上處分權，101年10月27日所簽 訂贈與契約之真意為被告同意返還系爭房屋予原告等情。惟 為被告所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執事項，論述如 下：
㈠、原告是否出資興建系爭房屋而原始取得系爭房屋之事實上處 分權？
⒈按未辦保存登記之建物，由出資興建人原始取得所有權。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又所謂舉證責任者，乃 特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之 場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃 必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實。 ⒉經查，系爭房屋為未辦保存登記之建物乙節，固為兩造所不 爭執。惟原告主張其出資興建系爭房屋並因而原始取得事實 上處分權乙節，則為被告所否認。揆諸上述說明，原告應就 出資興建系爭房屋之有利於己之事實負舉證責任。然原告並 未提出任何出資興建系爭房屋之具體事證供本院審酌調查， 僅泛言相關證明因年代久遠，均已佚失。本院自無從為有利 於原告之認定。從而，原告主張其因出資興建而原始取得系 爭房屋事實上處分權乙節，要非有據，不足採信。 ㈡、兩造與徐謝桂花間就系爭房屋是否各成立贈與契約？ ⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給予他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。贈與係諾成 契約，一方為允諾無對價關係的將自身所有財產贈與他方之 意思表示，他方為允受之意思表示，雙方就贈與契約內容意 思表示合致者，贈與契約即為成立，不以簽立書面契約為必 要。苟其契約成立，債務人即應受此契約之拘束。次按私文 書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法 第358條定有明文。又無行為能力人之意思表示，無效；雖 非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中 所為者亦同，民法第75條亦有明文。準此，未受監護宣告之 成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應 屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得
謂為無效；而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力； 精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思 之程度而言。
⒉經查，被告於101年10月27日與徐謝桂花簽訂贈與契約書將系 爭房屋贈與徐謝桂花；徐謝桂花復於同日與原告簽立贈與契 約書將系爭房屋贈與原告等情，有贈與契約書在卷可參（本 院112年度板司調字第75號卷《下稱調卷》第15至17頁，上開 兩份贈與契約合稱系爭贈與契約）。又系爭贈與契約均經契 約當事人即兩造及徐謝桂花按捺指印，依據上述說明，系爭 贈與契約推定為真正。系爭贈與契約既經契約當事人按指印 確認，足證契約當事人就系爭贈與契約內容已達成合意。從 而，原告主張系爭贈與契約已有效成立，被告應受系爭贈與 契約拘束等情，自屬有據，足堪採信。
⒊被告雖抗辯系爭贈與契約僅有徐謝桂花指印，未經二人簽名 證明，依據民法第3條第3項規定不生簽名同等效力而否認系 爭贈與契約之形式真正，且被告並無贈與之意思，徐謝桂花 為極重度身心障礙，難以理解受贈及贈與之意而無從將系爭 房屋贈與原告等語。惟查，證人即系爭贈與契約之見證人黃 勝文律師於本院證稱：調解卷第15、17頁贈與契約書中見證 人是我用印的。原告於事前有先到事務所諮詢，諮詢內容為 原告說有蓋一間房子，但是未辦保存登記，房子蓋好之後先 給二哥徐德華夫妻居住，後來徐德華夫妻有買房子就搬走了 ，就換被告搬進去房子居住，原告有一直向被告要房子，但 是被告不還，所以原告請徐謝桂花夫妻出面協商此事，如何 將房屋返還給原告，後來就是協商以贈與方式返還房屋，請 我們事務所擬一份贈與契約。原告第二次來事務所說他們協 商好了，請我們擬好贈與契約書，由原告先拿回去給父母親 及被告看，經過一段時間，原告打電話給我說母親沒有辦法 到事務所，請我到現場見證。見證當日我帶擬好之贈與契約 正本到現場，見證日期即為贈與契約所記載之日期，當日在 場有原告、被告、徐謝桂花、徐國財。我到現場後，我跟被 告說明徐謝桂花為瘖啞人，且不認識字，我沒有辦法跟徐謝 桂花溝通，請原告、被告自行跟徐謝桂花溝通律師今日到現 場的目的，被告有拿系爭贈與契約跟徐謝桂花溝通，因為徐 謝桂花是瘖啞人，我沒有學手語，所以我不了解他們的溝通 方式，但是我有問原告、被告是否已經跟徐謝桂花溝通好了 ，他們都說對，我當場說明贈與契約意思表示合致已經發生 法律效力，要用簽名，或是按捺指紋，或蓋章都可以，後來 被告還是原告說，我媽媽不認識字不會簽名，後來被告說按 捺指紋沒有辦法偽造，所以大家才一致以按捺指紋方式。當
日徐謝桂花精神狀況從表面上看起來是OK的，因為我有看到 原告及被告都在跟徐謝桂花溝通等語，有言詞辯論筆錄在卷 可參（本院卷第89頁）；證人即被告女兒徐嘉涓於本院證稱 ：徐謝桂花不能講話、不會寫字，但是其他活動都正常，可 以聽到，但是可能聽不懂，我跟徐謝桂花溝通方式是用比的 ，不是手語，沒有固定的手勢。徐謝桂花會獨自出門，例如 會去買菜，大部分都是走路，不會去很遠的地方，出門的時 候不用有人陪同，但是不能太遠；平常家人與徐謝桂花溝通 時，只能從點頭、搖頭確認徐謝桂花是否了解，如果問徐謝 桂花去哪裡或做什麼，徐謝桂花沒有辦法用點頭或搖頭的方 式回答，溝通就比較困難。家裡主要與徐謝桂花溝通之人是 阿公。我跟徐謝桂花的接觸不多等語（本院卷第95至97頁） 。基上，徐謝桂花雖是瘖啞人士，但尚有基本生活及社交能 力，可自行外出購物，能以點頭或搖頭表示自己之意思，識 別能力及意思表示能力均無欠缺，見證人即證人黃勝文已當 場見證兩造就系爭贈與契約之內容與徐謝桂花溝通情形，並 均表示已與徐謝桂花溝通好了後，始於系爭贈與契約書按指 印確認。又徐謝桂花當日精神狀況並無異常，對於是否同意 系爭贈與契約內容亦可以以點頭或搖頭方式為意思表示。益 徵系爭贈與契約業經契約當事人即兩造及徐謝桂花均充分了 解且確認無誤後，始於系爭贈與契約捺指印，足認系爭贈與 契約之當事人已就系爭贈與契約之內容達成合意。從而，被 告上開辯詞顯屬無據，不足採信。至於被告辯稱其按捺指印 的原因是故意使系爭贈與契約不發生法律效果，只是為了安 撫原告等語（本院卷第54頁）。然表意人無欲為其意思表示 所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效， 民法第86條前段定有明文。被告既係為安撫原告而於系爭贈 與契約捺指印，原告自是不知被告心中保留之情事，則被告 同意系爭贈與契約之意思表示既已顯諸於外，自不因其心中 保留而受影響，仍須受系爭贈與契約所拘束。
㈢、原告是否因贈與契約而取得系爭房屋之事實上處分權？ ⒈按未辦保存登記之建物，因不能移轉登記致不能為不動產所 有權之讓與，惟非不得為交易之標的，由受讓人因受領交付 而取得事實上處分權（最高法院108年度台上字第1210號判 決參照）。未辦保存登記之建物無法辦理所有權移轉登記， 僅得讓與事實上處分權，然該處分權能係以物為對象，對物 為占有、使用、收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處 分權，係屬處分行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該 未辦保存登記之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上 處分權，事實上處分權始發生移轉之效力。
⒉經查，證人徐嘉涓於本院證稱：大約是我國小至國中時有跟 徐謝桂花同住，我是81年次的，同住之人還有阿公、被告、 叔叔當時還沒有結婚，姑姑是住在3樓，居住地○○○○○○路000 巷0弄00○0號。我是國三搬離的，搬走的時候，被告、叔叔 、阿公、阿嬤還住在該址，姑姑（即原告）我不清楚等語（ 本院卷第94至95頁）。又審以原告自陳：90年間提供系爭房 屋供徐德華夫婦居住使用，徐德華搬出系爭房屋後，被告擅 自進入系爭房屋居住使用。嗣於101年10月27日簽訂系爭贈 與契約迄今被告並未返還系爭房屋等情。徐謝桂花雖與原告 簽立之贈與契約，雙方並已達成讓與系爭房屋之合意，然原 告自簽訂系爭贈與契約後未曾居住於系爭房屋占有使用系爭 房屋，反之原告自始表示不同意占有使用系爭房屋之被告卻 一直居住於系爭房屋，顯見贈與人徐謝桂花尚未將系爭房屋 交付予原告受領。揆諸上述說明，原告雖與徐謝桂花達成讓 與系爭房屋之合意，然系爭房屋因尚未現實移轉交付由原告 占用，系爭房屋之事實上處分權並未發生移轉之效力，亦即 原告並未取得系爭房屋之事實上處分權。至於原告主張系爭 贈與契約之實質為兩造約定返還系爭房屋等語。然觀諸系爭 贈與契約文義，實無從推論為兩造返還系爭房屋之約定。至 於證人黃勝文律師雖證述原告向證人諮詢時提及雙方協商以 贈與方式返還系爭房屋等情。然此僅為原告單方面說詞，證 人黃勝文律師至現場見證之事項亦係贈與契約之內容，即當 事人贈與系爭房屋之合意，而非被告同意返還原告系爭房屋 。此外，原告就此有利於己之事實，並未提出任何具體事證 ，以實其說，自無從認定原告上開主張為真實。 ㈣、原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告騰空返還系爭 房屋，有無理由？
按未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實 上處分權，惟該事實上處分權究與物權性質不同，自無民法 第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最 高法院103年度台上字第2241號判決意旨參考）。經查，系 爭房屋為未辦保存登記之建物為兩造所不爭執。揆諸上述說 明，系爭建物之事實上處分權人尚無適用民法767條第1項前 段規定行使物上請求權之餘地。況原告因未受領系爭房屋之 交付而尚未取得系爭房屋之事實上處分權等情，業經本院認 定如上。從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被 告騰空返還系爭房屋，自屬無據，不應准許。
四、綜上所述：原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告將 系爭房屋騰空返還予原告，為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 民事第七庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 書記官 許宸和