臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第881號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張隽馻（原名張宏凱）
選任辯護人 李瑀律師
被 告 吳正強
選任辯護人 郭上維律師（法扶律師）
被 告 李吉晉
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3
60號、112年度偵緝字第1682號），本院判決如下：
主 文
張隽馻犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
吳正強共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。
李吉晉共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。
事 實
張隽馻（原名張宏凱）為黃順德所經營址設新北市○○區○○路 00○0號之順利汽車商號（下稱順利車行）之離職員工，雙方 有金錢糾紛，張隽馻於110年2月4日凌晨接獲黃順德之員工 潘正軒來電表示因張隽馻先前向黃順德借錢未還，導致現職 員工無法借錢，並要求張隽馻清償債務等語，張隽馻聽聞後 心生不滿，為教訓黃順德，邀集李吉晉、吳正強及真實姓名 年籍不詳之成年男子數人先於同日1時許，在新北市○○區○○ 路000號之越南雜貨店集合後，共同基於傷害之犯意聯絡， 由李吉晉先前往順利車行，張隽馻攜帶西瓜刀與吳正強及攜 帶棍棒之數名男子隨後抵達，張隽馻見到黃順德後氣憤難當 ，先言詞辱罵而在情緒激化下，明知頭部係人體重要部位， 其所持西瓜刀刀鋒銳利、玻璃酒瓶材質堅硬，以之朝黃順德 頭部方向揮砍、猛力敲擊，足以致黃順德於死，猶脫逸前開 共同傷害之犯意聯絡，單獨提升為縱黃順德發生死亡之結果 ，亦不違背其本意之殺人不確定故意，持西瓜刀朝黃順德之 頭部方向猛力揮砍，但因黃順德閃躲，西瓜刀砍到黃順德背
後之矮牆而斷裂，張隽馻遂持地上之酒瓶敲擊黃順德之頭部 ，復徒手毆打黃順德之臉部，李吉晉、吳正強則徒手毆打、 持地上之酒瓶丟擲黃順德，其他到場之成年男子則持棍棒、 酒瓶攻擊黃順德，致黃順德受有右前額部二處裂傷（7公分 和3公分）之傷害，嗣因黃順德之友人黃健聖、江明嶺在場 勸架、阻擋，始未發生死亡結果。
理 由
壹、證據能力部分
一、下列經本判決採為認定犯罪事實之證據，檢察官、被告張隽 馻、李吉晉、吳正強及辯護人於本院準備程序中未爭執其證 據能力（見本院卷第58-62、70-72、102-104頁），迄言詞 辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該供述證據作成之客觀 情狀，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，復為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
二、至被告張宏凱、吳正強及其等辯護人雖爭執證人黃順德、黃 健聖於警詢中證述之證據能力、被告吳正強及其辯護人另爭 執證人潘正軒於警詢中證述及三峽分局員警職務報告之證據 能力，惟本院並未採為認定犯罪事實之依據，就其證據能力 之有無，認無贅述之必要，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭被告吳正強、李吉晉共同傷害告訴人黃順德之事實， 業據被告吳正強、李吉晉於審理中坦承不諱（見本院卷第 57、67、338頁），核與證人黃順德、江明嶺、黃健聖於 偵查及審理中之證述、證人鄭裕豐於偵查中之證述情節大 致相符（見他字卷第110-111、115-118、125-127、145-1 46頁、本院卷第145-242頁），並有傷勢照片、扣案物照 片、現場照片、新北市政府警察局110年11月19日新北警 鑑字第1102242823號鑑驗書、監視器畫面擷圖、聖保祿醫 院診斷證明書、急診病歷等件在卷可稽（見他字卷第6、2 3、25-30、35-36頁、偵字卷第69-76、323-325頁、本院 卷第275-282頁），足認被告吳正強、李吉晉之自白與事 實相符，堪以採信。
（二）訊據被告張隽馻固坦承與被告李吉晉、吳正強及不詳成年 男子於上開時間、地點共同傷害告訴人之身體，並造成告 訴人受有上開傷勢，惟矢口否認有殺害告訴人之主觀犯意 ，辯稱：我只有徒手毆打黃順德，沒有用酒瓶打黃順德， 也沒有帶西瓜刀到場等語。其辯護人辯稱：本案無法證明 被告張隽馻有帶西瓜刀到場並朝告訴人揮砍，扣案西瓜刀
是案發後8個月才提出，沒有採到持刀之生物跡證，牆面 上的痕跡也未必是西瓜刀所致，並無非供述證據足以補強 告訴人之證述。被告張隽馻於到場前並無謀議要將告訴人 傷到何種程度或殺害告訴人，僅是一個挑釁的偶發衝突， 難認有不確定之殺意。被告張隽馻等人當時佔據人數、武 力優勢，卻沒有給告訴人致命攻擊，其後多次折返到現場 亦未再以凶器攻擊告訴人，難認有殺人之未必故意云云。 經查：
1.證人黃順德於偵查中證稱：我是順利車行的負責人，張隽 馻是我的離職員工，之前張隽馻借錢沒還，我向張隽馻要 錢要得很不愉快，後來潘正軒向我借錢，我說之前張隽馻 借錢不還，我之後都決定不再借錢，潘正軒聽聞後打電話 給張隽馻，雙方在電話中起衝突，沒講幾句就互罵起來， 江明嶺打電話說張隽馻找人要來找我，我趕緊安排黃建祥 、江信翰、林繼元等人把潘正軒送回家，江明嶺聽到張隽 馻找人要來找我的消息後，趕快來提醒我，當下江明嶺有 和另一人來到我的車行，江明嶺表示張隽馻等一下會來， 要對我不利，叫我小心一點，不久張隽馻帶了6個左右的 男性到場，有些人有拿棍棒，我只記得其中有一位到場的 是李吉晉，其他人我認不出來，張隽馻有罵髒話，之後開 始拿西瓜刀砍我，第一下要砍我的頭，我被黃健聖推開， 張隽馻的西瓜刀因而砍到牆壁，導致磚塊缺洞、刀子斷掉 ，之後張隽馻用刀柄丟我，但沒有丟到，接下來又用車行 內的酒瓶砸向我的頭，也有用酒瓶敲我的頭，我的頭因而 受傷，之後有台工程車經過附近，因為有警示燈，張隽馻 等人以為是警車，就趕快跑走等語（見他字卷第115-117 頁）。其於審理中證稱：當天潘正軒要向我借錢，我說現 在不能預支現金，因為前員工張隽馻借錢之後惡臉相向， 潘正軒聽聞後打電話給張隽馻說要幫我要錢，不久潘正軒 、張隽馻在電話中對嗆起來，我有聽到要輸贏。之後江明 嶺打電話表示張隽馻要找人來修理我，我怕有衝突，叫江 信翰、黃建翔、林繼元把潘正軒送回家。江明嶺怕我受傷 ，和一個男子來我的車行，江明嶺當場表示張隽馻很氣憤 ，要找人幫來過來打我，叫我小心一點。當時我坐在桌子 最裡面靠近鐵皮屋的位子，江明嶺、黃健聖都圍在桌子旁 邊，不久張隽馻和其他男生共約5、6人到場，張隽馻有帶 西瓜刀，其他人有帶棍棒、西瓜刀，印象中有3人拿著西 瓜刀。張隽馻對我罵髒話後直接揮刀朝我頭頂砍，黃健聖 為了保護我將我推倒，張隽馻砍到我後方的女兒牆空心磚 ，刀子斷掉，女兒牆留下一個凹痕，所以沒有砍到我，張
隽馻刀子砍下來鏘一聲很大聲就在我耳邊，所以我很清楚 張隽馻有對我揮刀。刀子斷掉後，刀柄還在張隽馻手上， 於是張隽馻拿刀柄丟我，馬上又拿車行內的酒瓶砸我，有 打到我的頭部、額頭，我右前額的傷勢是張隽馻拿酒瓶打 我，酒瓶破掉所造成，額頭的血有流下來。張隽馻也有揮 拳打我，我的右眼有瘀青。之後酒瓶、拳頭、棍棒一直打 過來，不只一個人打我，變成大亂鬥，全部的人都圍上來 ，我處於被圍毆的狀態，被打到後面的事情已經記不清楚 ，無法知道在場的其他人做什麼動作，只記得我一直閃躲 。之後有台工程車經過，張隽馻等人以為警察來了就離開 現場。他們離開現場時有留下斷掉的西瓜刀，有在女兒牆 下面撿到，也有在車行前面小吃部撿到，我有提供給警方 等語（見本院卷第145-187頁）。徵之證人黃順德於偵查 及審理中就本案衝突之起因，以及被告張隽馻到場辱罵後 持西瓜刀朝其頭部方向揮砍，惟因砍到矮牆而斷裂，之後 張隽馻持酒瓶敲擊其頭部，導致其右前額受傷流血之主要 事實前後證述一致，且已具結擔保證詞之真實性，應無虛 捏上開情節陷害被告張隽馻，自陷偽證罪風險之必要，其 上開證詞，自值採信。
2.證人黃健聖於偵查中證稱：張隽馻帶5至6人來車行，我只 認識張隽馻，其他人我不認識，張隽馻到場時手上拿著一 把西瓜刀，其他人拿棍子，張隽馻有衝進車行拿刀砍告訴 人，從頭上下來，但好像劈到磚塊，刀子斷掉，之後用酒 瓶攻擊告訴人的頭，導致告訴人頭部流血，我和江明嶺當 時護著告訴人，張隽馻和到場之人一直打告訴人，他們一 攻擊，我們就跟著阻擋等語（見他字卷第145頁）。其於 審理中證稱：當天潘正軒因為向告訴人借錢沒有借到，打 電話給張隽馻，在電話中很大聲的吵起來，有提到欠錢不 還，告訴人把潘正軒的電話搶過來掛斷，叫潘正軒趕快回 家。江明嶺有打電話給告訴人，之後有先來車行找告訴人 ，沒多久張隽馻與其他4、5名男性到場，張隽馻有帶長長 的西瓜刀，有看到他用西瓜刀拍自己的腳，張隽馻大聲罵 幹你娘後衝了過來，拿西瓜刀由上往下朝告訴人頭上敲， 但砍到後面的石磚，沒有砍到張隽馻，那把西瓜刀斷掉， 之後開始亂打，撿到什麼東西就開始丟，酒瓶有打到告訴 人，酒瓶破掉導致告訴人額頭被碎片割傷，也有徒手打， 後來因為聽到類似鳴笛聲音以為是警察而停手等語（見本 院卷第220-242頁）。足認被告張隽馻於上開時、地確有 帶西瓜刀到場，辱罵後遂持西瓜刀朝告訴人頭部方向揮砍 ，但因砍到告訴人後方矮牆導致西瓜刀斷裂，而未以刀傷
及告訴人，其後則以酒瓶攻擊告訴人，導致告訴人頭部受 傷之事實。至證人黃健聖雖於審理中一度證稱：被告張宏 凱好像也有拿棍子等語（見本院卷第236頁），然證人黃 健聖亦明確表示於審理中作證距離案發時已經相當時日等 語，並經進一步問明，證人黃健聖證稱張隽馻持刀由上往 下劈，但劈到石頭等語（見本院卷第237-238頁），堪認 證人黃健聖證稱張隽馻好像有拿棍棒等語，應係因距案發 時間較久所致一時之記憶上錯誤。
3.稽之扣案西瓜刀刀柄脫落、刀片斷裂分離為數截、刀頭前 緣有不平整之碎裂、缺角、刀柄沾有血跡，有扣案物照片 可稽（見他字卷第25-30頁），又參諸車行內放置桌椅之 後方有一矮牆，該矮牆上有一由上而下之利器劈砍痕跡， 有監視器畫面擷圖、現場照片可佐（見偵卷第323-325頁 、他字卷第35頁），核與證人黃順德、黃健聖所證，被告 張隽馻持西瓜刀朝在矮牆前之黃順德頭部方向由上而下揮 砍，但因砍到後方矮牆導致西瓜刀斷裂等情節相吻合。又 告訴人於同日2時10分許前往聖保祿醫院就診，經該院診 斷結果，受有右前額部二處裂傷（7公分和3公分）之傷害 ，並於同日2時10分至3時34分許在該院接受裂傷縫合手術 ，有診斷證明書、急診病歷、傷勢照片可佐（見偵卷第69 -76頁、本院卷第277-282頁），參以被告張隽馻於準備程 序中亦供稱其有丟酒瓶等語（見本院卷第99頁），考量告 訴人所受前述傷勢，其肇因於被告張隽馻以酒瓶敲擊頭部 所致，顯為合理。益徵證人黃順德、黃健聖前揭證述信而 有徵，堪以採信，足認被告張隽馻於前揭時、地持西瓜刀 朝告訴人頭部方向揮砍，但因砍到矮牆導致西瓜刀斷裂， 被告張隽馻遂持地上酒瓶敲擊告訴人頭部，並有徒手毆打 告訴人臉部無訛。
4.至被告張隽馻之辯護人雖質以西瓜刀是案發後8個月才提 出，沒有採到持刀之生物跡證，牆面上痕跡未必是西瓜刀 造成，本案無非供述證據作為補強云云。按所謂補強證據 ，乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據 證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要 ，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用 ，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構，復 無合理懷疑，即屬充分，不問其為直接證據、間接證據， 或係間接事實之本身即情況證據，均得作為補強證據之資 料（最高法院112年度台上字第394號判決意旨參照）。查 扣案西瓜刀之握把上有告訴人之血跡，有新北市政府警察 局110年11月19日新北警鑑字第1102242823號鑑驗書在卷
可稽（見他字卷第23頁），核與證人黃順德於審理中證稱 其遭被告張隽馻以酒瓶敲擊頭部後，血不斷從頭上流下來 之情節相符，被告張隽馻於審理中亦供稱與其一同到場之 人有帶西瓜刀，告訴人當時滿臉是血等語（見本院卷第99 頁），堪認扣案西瓜刀確為當日衝突後所遺留。又扣案西 瓜刀斷成數截、刀頭前緣有不平整之碎裂、缺角、現場之 矮牆上留有一由上而下之利器劈砍痕跡，與證人黃順德、 黃健聖之證述情節互核，堪認被告張隽馻當日確有攜西瓜 刀到場，且持刀朝告訴人頭部方向揮砍，但劈及告訴人後 方矮牆，造成刀子斷裂、牆面有劈砍痕跡。辯護人辯稱無 補強證據、未採到生物跡證無法認定被告張隽馻有持西瓜 刀揮砍云云，並非可採。至辯護人雖另辯稱告訴人故意不 提出衝突時之監視器畫面，避免其不實證述內容被驗證云 云。惟查，證人黃順德於偵查中證稱：監視器有6個鏡頭 於衝突當時被砸掉等語（見他字卷第117頁）；其於審理 中亦明確證稱：監視器是小米機，記憶卡裝在鏡頭旁邊， 鏡頭和主機一體，整個監視器被砸壞，送修後也無法完全 修好，只能擷取到一點點畫面，沒有我被西瓜刀砍的畫面 等語（見本院卷第161-162、172-173頁），並有監視器送 修估價單可佐（見偵卷第326頁），堪認現場監視器是因 遭到場之人砸毀而無法擷取完整衝突過程之畫面。衡以告 訴人之車行內有8台汽車於該日遭到場之人毀損，有車損 照片可佐（見偵卷第270-322頁），其所受財產上損害非 輕，告訴人亦有對被告張隽馻提起毀損告訴，嗣經檢察官 以111年度偵字第360號、112年度偵緝字第1682號為不起 訴處分在案，有該不起訴處分書可稽（見偵卷第384-386 頁），告訴人若有留存衝突當時之監視器畫面，豈有刻意 不提出該有利於己之證據之理。辯護人前揭所辯屬其主觀 臆測，自無從憑採。
5.至證人江明嶺於審理中雖證稱：當時張隽馻帶著2人到車 行，該2人為吳正強、李吉晉，張隽馻到場實拿像掃把或 拖把的長棍，整支都木頭，後來張隽馻等人朝告訴人衝上 來打告訴人，我只看到衝過來的人用拳頭打告訴人，沒有 看到用木棍打，現場沒有看到有人拿西瓜刀等語（見本院 卷第193-197），然此與其於警詢時證稱：我為告訴人抵 擋攻擊時，張隽馻等人沒有持武器，因為我也沒有受傷等 語（見偵卷第30頁背面），顯有矛盾。又其於審理中證稱 ：印象中沒看到有人拿酒瓶敲告訴人的頭，我沒有看到酒 瓶等語（見本院卷第197-198頁），亦與其於偵查中證稱 ：有酒瓶丟過來，有酒瓶敲告訴人的頭等語不符（見他卷
第126頁）。再參以證人江明嶺於警詢、偵查及審理中證 稱其當時為了保護告訴人，都面對告訴人、背對被告張隽 馻，同時手在保護自己的眼睛和頭部，沒有辦法注意用什 麼東西打到告訴人什麼地方等語（見偵卷第30頁背面、他 字卷第126頁、本院卷第195、213頁），則其是否能確認 被告張隽馻手持之武器為何、衝突時有無持攜帶到場之武 器進行攻擊，亦有可疑。又證人江明嶺於衝突時在場，並 近身保護告訴人，卻對於告訴人之傷勢如何造成、被告張 隽馻有無以酒瓶攻擊告訴人頭部均稱不知道、沒有印象， 已有避重就輕，刻意迴護被告張隽馻之情形，且其上開證 詞亦與現場留有斷裂之西瓜刀、刀柄、矮牆上之痕跡等客 觀事實不符，自難執為有利被告張隽馻之認定。 6.證人即共同被告李吉晉雖於審理中證稱：江明嶺幫張隽馻 講話，告訴人與江明嶺起爭執後動手打江明嶺，我才對告 訴人動手，後來張隽馻、吳正強才打告訴人。張隽馻、吳 正強都沒有帶武器、刀械等語（見本院卷第302-303、307 頁）。證人即共同被告吳正強雖於審理中證稱：我和張隽 馻都是空手到現場，張隽馻絕對沒有帶西瓜刀，當時只有 我、張隽馻、李吉晉、江明嶺到場，其他都不是我們這邊 的人，現場沒有看到水果刀，張隽馻只有徒手打告訴人等 語（見本院卷第314-317頁）。然證人李吉晉、吳正強亦 為本案共犯，其所為此部分之證述內容涉及自己是否涉犯 殺人未遂罪，要難令其等無所保留全盤托出。又證人李吉 晉前揭證述情節，與證人黃順德、黃健聖，甚至證人江明 嶺證稱被告張隽馻先對告訴人動手後，其他到場之人才跟 著攻擊等情大相逕庭，顯係迴護被告張隽馻之詞，不足採 信。證人吳正強於審理中之前揭證述，亦與其於偵查中證 稱被告張隽馻另有帶3、4人到場等情已有齟齬（見他字卷 第134頁）。又其證稱被告張隽馻僅徒手毆打告訴人等語 ，與證人黃順德、黃健聖於偵查及審理中證述被告張隽馻 有持西瓜刀、酒瓶攻擊告訴人等語迥異，甚至與被告張隽 馻於本院準備程序中供稱其有丟酒瓶等語不一致（見本院 卷第99頁），亦與現場扣得斷裂之西瓜刀等客觀事證不符 ，足見證人吳正強所證有袒護被告張隽馻之情形，自不足 採。
（三）刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使 其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所
受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯 一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又按 殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確 定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次 數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人 受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為 符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者， 以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者 採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主 義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此 ，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之 發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見， 而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。經 查：
1.證人鄭裕豐於偵查中證稱：我當時在經營越南雜貨店。當 天我和江明嶺及幾個朋友在店內小酌，張隽馻突然跑來說 順利車行有人找他輸贏，張隽馻要找朋友去挺他等語（見 他字卷第110頁背面）。證人江明嶺於偵查中證稱：我有 打電話向告訴人表示張隽馻要去找告訴人輸贏，就是要吵 架、打架的意思等語（見本院卷第189-191頁）。證人黃 順德於審理中證稱：張隽馻和潘正軒在電話中起衝突，我 有聽到他們要輸贏的意思等語（見本院卷第152頁）。依 上，堪認被告張隽馻在電話中與潘正軒起爭執，而有邀集 被告李吉晉、吳正強等人前往順利車行「拚輸贏」之教訓 、傷害告訴人之意。至證人黃順德雖於偵查及審理中證稱 ：江明嶺表示張隽馻要來砍我等語（見他字卷第115頁背 面、本院卷第146頁），然證人江明嶺於偵查及審理中均 證稱其未曾向告訴人表示被告張隽馻要砍人等語，且當時 在越南雜貨店之證人鄭裕豐、在順利車行聽聞潘正軒與被 告張隽馻在電話中起口角之證人黃順德，起初均係聽聞被 告張隽馻有意「拚輸贏」，尚難認被告張隽馻前往順利車 行之初即萌生殺人之犯意。
2.被告張隽馻抵達順利車行後，有先對告訴人罵髒話、叫囂 、爭吵等語，業據證人江明嶺於偵查及審理中證述明確（ 見偵卷第331頁背面、本院卷第193頁）。證人黃順德於偵 查中亦證稱：張隽馻罵幹你娘機掰後開始攻擊我等語（見
他字卷第116頁背面），堪認被告張隽馻抵達現場，見到 告訴人後情緒激動、氣憤難當。隨後被告張隽馻即持西瓜 刀朝告訴人之頭部方向揮砍，但因告訴人閃躲，西瓜刀砍 到告訴人背後之矮牆而斷裂，被告張隽馻遂持地上之酒瓶 敲擊告訴人之頭部，復徒手毆打告訴人之臉部等事實，業 據認定如前。而人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作 協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能 之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍 難承受重力敲擊，是遭質地鋒利、堅硬之器物重擊揮砍時 ，易損及腦部，造成死亡結果等情。又用以揮砍告訴人之 西瓜刀為刀刃鋒利之金屬製品，且由扣案之西瓜刀刀片可 知，該刀之刀身甚長，持之揮砍對人體之破壞力非微，又 酒瓶為厚實、堅硬之玻璃製鈍器，在客觀上顯均足以危害 他人生命、身體之安全，甚者頭部更屬人體之重要、脆弱 部位，不堪外力重擊，被告張隽馻為一般智識正常之成年 人，對於持用西瓜刀朝人體頭部方向揮砍，以酒瓶敲擊人 體頭部，極有可能傷及大腦，因顱內出血，造成死亡結果 之發生，當可預見。查被告張隽馻持西瓜刀朝告訴人之頭 部方向揮砍，西瓜刀因砍到矮牆而斷裂，並在牆上留下劈 砍痕跡，被告張隽馻於西瓜刀斷裂後，隨即持酒瓶敲擊告 訴人之頭部，酒瓶碎裂導致告訴人前額裂傷，益見當時持 刀揮砍、持酒瓶毆擊告訴人頭部之力道甚為猛烈，與一般 傷害行為迥異，主觀上洵非僅止於傷害犯意，設若被告張 隽馻目的僅止於傷害，而無殺害告訴人之意思或預見及此 而不違反其本意，則可徒手毆擊或另持傷害性較低之器具 攻擊，抑或攻擊非身體致命部位，然被告張隽馻捨此不為 ，持西瓜刀朝告訴人之頭部要害部位方向揮砍，西瓜刀砍 到牆面斷裂後，又持酒瓶敲擊告訴人頭部，綜合被告張隽 馻下手攻擊之力道、手持兇器之殺傷力、告訴人傷害部位 等情綜合觀察，足認被告張隽馻應可預見其所持為具殺傷 力之西瓜刀、酒瓶，若持之朝人要害部位攻擊，有可能造 成大量失血、嚴重損害生理機能而導致死亡之結果，仍執 意對告訴人為攻擊行為，揆諸前揭說明，堪認被告張隽馻 於持西瓜刀、酒瓶為攻擊行為之際，主觀上應存有縱令告 訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意甚明 。
3.至被告張隽馻之辯護人雖辯稱：本案為挑釁之偶發衝突， 被告張隽馻若有致人於死之意，西瓜刀斷裂後亦可再持其 他刀械攻擊告訴人，且當時被告張隽馻等人佔據人數、武 力優勢，大可再給告訴人致命攻擊，其後被告張隽馻等人
多次折返亦可繼續攻擊已受傷之告訴人云云。惟查，現今 社會常見僅因細故衝突即突起怒火，並在盛怒之下不考慮 後果即起意奪人性命，本非罕見之事。又被告張隽馻到場 後對告訴人罵髒話、叫囂後旋即持西瓜刀朝告訴人頭部揮 砍，以雙方衝突過程及被告下手之重，即使被告張隽馻與 告訴人無深仇大恨，而係細故引發衝突，但亦足見被告張 隽馻應係突起暴怒，而在一時衝動、無法抑壓怒火下，無 視告訴人之生命存亡，即持西瓜刀朝告訴人頭部方向揮砍 ，自有致告訴人於死之不確定殺人故意。被告張隽馻如係 西瓜刀斷裂後又再持其他刀械朝告訴人頭部揮砍、指示其 他到場之人對告訴人為致命攻擊，或於折返後對已受傷之 告訴人再為攻擊，當足認被告張隽馻意在直接奪取告訴人 性命，而有殺人之直接確定故意；但此非謂只要未再持致 命性武器攻擊頭部、未對受傷之告訴人繼續攻擊，即能認 被告張隽馻並無致告訴人於死之不確定故意。而依前述， 被告張隽馻既已預見持西瓜刀、酒瓶朝告訴人頭部攻擊， 將有破壞告訴人重要器官而致死亡之高度可能，卻在一時 盛怒下，無視告訴人生命持西瓜刀朝告訴人頭部方向揮砍 、持酒瓶敲擊告訴人頭部，其有殺人之不確定故意甚明。 被告辯護人前開辯解，顯然將殺人確定故意與不確定故意 之要件及認定混為一談，自不足採。
4.被告張隽馻之辯護人雖聲請送請法務部調查局、臺灣工商 研究院進行工具跡痕鑑定，然經本院電詢法務部調查局鑑 識科學處物理鑑識科回以未從事該類型之鑑定等語，臺灣 工商研究院鑑定部門回以痕跡在牆上，牆壁無法運送，鑑 定人員也無法前往現場勘查，即使提供刀具也無法鑑定牆 上之跡痕即為該刀具所造成，故無法鑑定等語，有本院公 務電話紀錄可佐（見本院卷第267、355頁），故本案自無 從送請鑑定，併予說明。
（四）至公訴意旨雖認被告吳正強、李吉晉與被告張隽馻具有殺 人之犯意聯絡云云。按共同正犯在其合同意思範圍內所為 之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越部分 ，其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之過剩。亦即共 同正犯原以傷害之犯意為之，如有部分共犯於實行犯罪行 為中提升傷害犯意為殺人犯意，除其他共犯主觀上對殺人 之犯意亦有認識，或任令其發生亦不違背其本意外，其他 共犯對殺人之結果即不負其責，而由提升為殺人犯意者自 負其責，惟其他共犯原即有傷害之共同犯意，故就傷害犯 行仍應負其罪責，但因其他共犯對殺人之結果在客觀上並 未能預見（即在實行傷害行為中客觀上無從預見共犯中有
人會提升為殺人犯意），其他共犯自亦不負加重結果之責 。經查：
1.被告張隽馻在電話中與潘正軒起爭執，而有邀集被告李吉 晉、吳正強等人前往順利車行「拚輸贏」之教訓、傷害告 訴人之意，業經認定如前。參以本案起因於被告張隽馻與 告訴人間有金錢糾紛，被告吳正強與告訴人素不相識，無 任何恩怨仇隙，業據證人黃順德於偵查及審理中證述明確 （見本院卷第166頁），亦難認被告吳正強對告訴人有何 殺人動機存在。又被告李吉晉先前往順利車行後，被告張 隽馻始與被告吳正強等人到場，被告張隽馻對告訴人罵髒 話、叫囂後，旋即上前持西瓜刀、酒瓶攻擊告訴人，業如 前述。至證人黃順德、黃健聖雖於審理中證稱：被告張隽 馻在攻擊前有說「給他死」等語（見本院卷第154、227頁 ），然證人黃順德於偵查中證稱：被告張隽馻罵完髒話就 開始攻擊等語（見他字卷第116頁背面），證人江明嶺於 審理中亦證稱被告張隽馻沒有說「給他死」等語（見本院 卷第203頁），則被告張隽馻當場是否有說上開話語已非 無疑。被告吳正強、李吉晉亦均供稱未聽到被告張隽馻有 在場喊上開話語等語（見本院卷第58、67頁）。被告張隽 馻既於現場將其普通傷害犯意提升為殺人之不確定故意， 且到場後不久即開始攻擊告訴人，則被告吳正強、李吉晉 是否得以於短暫時間內，辨識被告張隽馻之犯意已提升， 亦有可疑。
2.證人黃順德於偵查中證稱：當天李吉晉有到場，但我是事 後才回想起來李吉晉有到場，其他張隽馻帶到現場的人我 都不認識，不知道吳正強當天有無到場等語（見本院卷第 116頁）；其於審理中證稱：我不認識吳正強，目前無法 認出吳正強，也無法判斷吳正強當日有無到場、攜帶什麼 到場，衝突現場我也沒有認出李吉晉，衝突後我才想到李 吉晉當時也有在場，我只有注意到張宏凱攻擊我，其他人 也有衝向我，之後我一直被攻擊，也一直閃躲，但我根本 沒有辦法注意其他旁邊的人在做什麼動作等語（見本院卷 第166-168、172頁）。證人黃健聖於偵查中證稱：沒印象 吳正強、李吉晉有無和張宏凱一起到場等語（見他字卷第 145頁背面）；其於審理中證稱：到場的人我只認識張隽 馻，其他男性我都不認識，沒注意吳正強、李吉晉是否有 拿工具、有無出手等語（見本院卷第225-226、241-242頁 ）。是證人黃順德、黃健聖顯無法明確指證被告吳正強、 李吉晉亦有持刀械、棍棒攻擊告訴人身體要害部位之情事 ，難認被告吳正強、李吉晉有何殺害告訴人之主觀意圖。
3.綜上所述，依檢察官提出之證據，固可證明被告李吉晉、 吳正強有徒手毆打、持地上之酒瓶丟擲告訴人之傷害行為 ，然衡酌本案衝突起因、現場狀況，不足以認定被告李吉 晉、吳正強已然提升至殺人犯意，應認被告李吉晉、吳正 強始終基於共同傷害之犯意聯絡，參與此部分犯行，是公 訴意旨認被告李吉晉、吳正強應共負殺人未遂之責任，尚 有誤會。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告張隽馻、吳正強、李吉晉 之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何 之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更， 係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪 行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯 意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之 轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際 為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇 高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降 低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指 原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現， 停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另 一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其 係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或 中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行 為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意 昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當 然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷 之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論 併罰，成立傷害與殺人二罪。被告張隽馻雖已自傷害之犯 意升高為殺人之犯意，並已著手殺人行為之實施，惟未生 告訴人死亡之結果，犯罪尚屬未遂，核被告張隽馻所為， 係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告吳正 強、李吉晉所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。（二）至公訴意旨認被告吳正強、李吉晉亦係涉犯刑法第271條 第2項、第1項殺人未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟因 起訴之社會基本事實同一，且本院審理時，業已當庭告知 被告吳正強、李吉晉可能涉犯傷害罪嫌（見本院卷第56、 66、142頁），無礙被告吳正強、李吉晉防禦權之行使， 爰依法變更起訴法條。
（三）被告張隽馻基於單一犯意，持刀揮砍、持酒瓶敲擊並徒手
毆打告訴人之行為，以及被告吳正強、李吉晉基於單一犯 意，徒手毆打、持酒瓶丟擲告訴人之行為，均在同一地點 ，於密切接近之時間實施，所侵害同一法益，應論以接續 犯之一罪。
（四）被告吳正強、李吉晉與其他到場男子間，就上開傷害犯行 間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。（五）查被告張隽馻已著手於殺人犯行之實行，惟未生告訴人死 亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。
（六）被告吳正強前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以104年 度原矚訴字第1號判決判處有期徒刑1年，共4罪，定應執 行有期徒刑1年4月，又因詐欺案件，經該院以106年度審 訴字第519號判決判處有期徒刑1年，上開2案接續執行， 於107年4月9日縮短刑期假釋出監，於108年3月23日保護 管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，固構成累犯，然檢察官並未主張構成累犯，且未就 應加重最低本刑負舉證責任，爰僅作為科刑審酌事項，不 依累犯規定加重其刑。