臺灣彰化地方法院民事判決
112年度訴字第1088號
原 告 張永慶
被 告 彰化縣員林市公所
法定代理人 游振雄
訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國113年9月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、坐落彰化縣○○市○○段000地號土地及同段第17-2地號土地 為原告所有，被告所設置之彰化縣○○市○○路○段00巷0○○○○ 巷道0○○路○○○○○○○○○○○○○○號A部分、面積6.78平方公尺、 編號B部分、面積8.46平方公尺、編號C部分、面積8.9平 方公尺、編號D部分、面積0.6平方公尺之土地(下稱系爭 土地)，被告並無正當權源占用系爭土地，故原告爰依民 法第767條規定，請求被告拆除系爭地上物，交還土地予 原告。
二、彰化縣員林市員水路二段21巷北側路段非既成道路： ㈠依據彰化縣政府於民國102年10月31日府地價字第10203501 36號函稱因豐年段829地號土地部分現況係道路使用，請 員林巿公所函請彰化縣政府工務處會勘辦理既成道路之認 定作業之情，顯然豐年段829地號於102年時，並非既成道 路。又彰化縣地政處地價科111年6月23日回覆原告稱員林 市○○段000地號土地，位於本縣第八期員林都市計畫整體 開發單元1-10巿地重劃區範圍內，上開都巿計畫細部計畫 規定為住宅區用地而非道路用地，亦即系爭土地非既成道 路。且彰化縣政府道路管理科112年5月30日回覆稱系爭通 行巷道，經查無旨揭位置認定為既成道路之相關資料。故 自102年10月31日至113年5月2日期間，系爭巷道均非既成 道路。
㈡據時任市地重劃縣政府人員所述，當時都是農田，在市地 重劃後始規劃豐年街，系爭土地僅需供人、機車通行即可 。原告取得經劃分後之829地號土地時，曾提出水溝問題
，請求被告會勘並做成既成道路之認定，然被告未有後續 認定之行為。直至111年6月23日時詢問彰化縣政府地政處 地價科，嗣經回復為住宅區，而非既成道路，故系爭通行 道路至今並非既成道路。
㈢既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其 梗概，例如始於日據時期、八七水災等為必要(司法院大 法官會議解釋釋字第400號解釋理由書意旨可資參照)。從 市地重劃後之街道圖可證，員林巿地重劃已規劃豐年街供 住戶通行，系爭土地所臨之通行巷道現無人通行，829地 號至832-8地號之住戶均以東側的豐年街作為通行道路，8 32地號至832-5地號、26-4地號至26-8地號、831地號至83 1-1地號均走員水路21巷往南通行至豐年街，故週遭住戶 均有對外的聯絡道路，實無理由占用原告土地做為道路使 用，不符合須為不特定之公眾通行所必要之要件，而非僅 為通行之便利或省時。原告舊家在那裡，從67、68年就有 在那邊出入，為了讓裡面農夫有出入，所以大家讓一些路 出來方便出入，那邊以前都是農田，水溝早期以灌溉為主 ，只是小排水溝，用兩塊磚隔一下，現在那邊都沒農田了 ，現在是住戶排水。現在已經很少住戶利用那條水溝在排 水。那邊也有做新的排水設施了。認為現在應該沒有住戶 在用那邊排水了。
三、系爭土地非屬彰化縣員林市員水路二段21巷： ㈠依據彰化縣員林都市計畫整體開發單元1-10細部計畫區為 免申請指定建築線地區之圖示，系爭土地建物保留，且土 地均在住宅區內，即重劃區範圍線之右側（東方）；惟系 爭巷道，在重劃區範圍線之左側（西方），足以證實系爭 巷道不包含系爭土地，係被告地籍圖套用誤差。被告所指 之80年、104年、106年及109年建築線指示(定)成果圖影 本，僅顯示832等地號之建築線，非系爭土地建築線，而 上開建築線亦以同段第24地號作為道路與排水設施。 ㈡原告所提出之內政部地籍圖829地號土地之圖示及員林都市 計畫建築線圖，顯見原告之土地形狀為完整長方形，又員 林都市計畫建築線圖中紅色畫線部分為道路、黃色畫線部 分為住宅用地，如附圖所示829地號土地之編號A、B部分 均係劃分於住宅區內，足見地政事務所會勘被占用土地係 三角形缺塊之結果，係被告誤用市地重劃前之地籍圖，而
導致事實認定錯誤。
㈢系爭員林都市計畫重劃區前，829地號土地原為彰化縣○○市 ○○段00地號，17地號嗣後分割為17地號(即829地號)、17- 1地號，然市地○○○○段00地號，並未包括829地號西北側部 分之道路、水溝，遲至91年市政重劃後劃分為原告。 四、按下水道法第14條第1項前段規定：「下水道機構因工程 上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其 土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最 少之處所及方法為之，並應支付償金。」。依下水道法第 14條規定，使用私有土地時，下水道機構應該在工程計畫 訂定後，以書面通知土地所有人，土地所有人應在30日內 提出異議，該通知乃行政機關就具體事件所為之決定或措 施，對人民發生一定法律效果，屬於行政處分。臺灣高等 法院高雄分院103年度上易字第412號判決意旨闡明下水道 使用公、私有土地所有權人、占有人或使用人均為身分可 稽之特定對象，並不符合得以公告方式通知之規定。被告 未依正當法律程序擅以事實行為違法占用系爭土地，原告 本於所有權人之身分，請求被告拆除系爭地上物，並將土 地回復原狀返還予原告，為有理由。況系爭土地被告並未 對原告發佈行政處分，甚至無施工宣導會、工程告示牌等 代替通知。被告既無依法發佈行政處分，設置行為屬於事 實行為，被告不能主張下水道法來使用私有土地。 五、原告起訴並未濫用權利：
被告未依法通知原告，違反依法行政原則，同段831、832 等地號土地之道路、排水設施，均設在同段第24地號。又 24地號相鄰系爭土地，然而被告未在水利用地即同段24地 號土地上設置溝渠，實無理由占用系爭土地，故被告違反 前揭下水道法第14條第1項前段規定之擇其損害最少之處 所及方法為之。於市地重劃時，原告出面爭執，然被告仍 執意設置水溝及柏油路。系爭通行巷道至今仍未做既成道 路認定，被告仍不拆除系爭土地之地上物，形同鼓勵非法 。
六、被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益， 則原告依不當得利規定，請求被告給付相當於租金之利益 ，揆諸前開說明，應屬正當有理。復按利息、紅利、租金 、膽養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權 ，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第12 6條定有明文。原告分別於102年9月23日、111年6月13日 、111年7月1日、112年6月16日及112年6月21日起訴止， 均有請求被告給付相當於租金之利益及利息。租用基地建
築房屋之租金，係依土地法第105條準用同法第97條規定 ，以不超過土地及其建築物申報總價年息之百分之10為限 。而同法第105條規定：「第97條、第99條及第101之規定 ，於租用基地建築房屋均準用之。」。故以系爭土地申報 地價總價額之年息百分之10計算租金。原告請求自106年7 月1日，即自111年6月13日往前5年計算起至被告返還占用 土地前之不當得利。原告請求被告應給付如附表相當於租 金之不當得利及年租金部分，如下所述：
㈠106年7月至113年5月：
⒈相當於租金之不當得利部分，如附表所示地價部分，係 依系爭土地歷年之申報地價證明，請求判決被告給付如 附表所示即自106年7月至113年5月其所受相當於租金之 不當得利金額為新台幣(下同)70,393元予原告。請求權 起算時點部分，系爭土地於102年8月23日完成土地登記 ，然原告僅請求自106年7月1日起至被告返還占用土地 前之不當得利。
㈡
⒈土地年租金部分，113年豐年段829地號申報地價為4,880 元，每平方公尺租金為488元，編號A、B部分年地租為7 ,437元【計算式：編號A面積6.78平方公尺×488元＋編號 B面積8.46平方公尺×488元＝7,437元】；豐年段17-2地 號申報地價為3,200元，每平方公尺租金為320元，編號 為C、D部分年地租為3,040元【計算式：編號為C面積8. 9平方公尺×320元＋編號D面積0.6平方公尺×320元＝3,040 元）】。故系爭土地年租金為10,447元【計算式：7,43 7元+3,040元=10477元】。請求被告自113年6月1日起至 返還系爭土地予原告止，按年給付原告10,447元不當得 利。
七、並聲明：㈠被告應將坐落彰化縣○○市○○段000地號土地上如 附圖所示編號A部分、面積6.78平方公尺之柏油路、編號B 部分、面積8.46平方公尺之水溝拆除，並將土地返還予原 告。㈡被告應將坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地上如附 圖所示編號C部分、面積8.9平方公尺之水溝、編號D部分 、面積0.6平方公尺之柏油路拆除，並將土地返還予原告 。㈢被告應給付原告70,393元及自111年6月14日起至返還 上開土地之日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告應自 113年6月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告10, 477元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告答辯略以：
一、系爭通行巷道為供不特定公眾通行所必要，具有公用地役
關係：
㈠參照司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解釋理由書、 最高法院87年台上字第1842號判決意旨，公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⒈ 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊ 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用 地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地 役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產上利益之現象。
㈡按私有土地著實際已供公眾過行數十年，成為道路，其土 地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之 行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土 地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用 地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與 需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用 地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃 係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟 法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故 當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有 人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權 力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用 地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而 於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此 等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年 度台上字第2500號判決意旨可資參照）。
㈢經查，系爭巷道於66年以前既已存在，以本院現勘時巷道 狀況與本院卷第63至69頁現勘照片，比對國土測繪雲系統 之66年、74年、86年、98年、108年相片基本片、113年2 月查詢之臺灣通用電子地圖，即可明現況之系爭巷道係自 66年以前已為通路迄今。水溝最早指定建築線上面80年以 前就已經存在，在房屋要申請建築線時，附近排水溝渠都 是要納入考量的，那時就有房屋聚落的存在，且那個水溝 看起來已經很舊了，現在供住戶排水。水溝的系統應該是 有連通的，所以供不特定之人使用。且系爭水溝要接上大 馬路時地勢是比較高的，水勢必是由巷頭往巷尾流，原告 主張中間可以阻絕一段不受影響，此部分難以想像。否認
原告主張系爭道路及排水不屬於員水路21巷。 ㈣依據彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2、3項明文「建 築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有 巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役 關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要 應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保 留，經本府或公所認定無礙公共交通者。…前項第一款所 稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要 認定之。」。經查，依據彰化縣政府提供之建築線指示（ 定）成果圖相關資料，系爭巷道曾於80年、104年、106年 及109年均有指認建築線之紀錄。其中106年及109年建築 線指示（定）成果圖內之地籍套繪圖明確顯示現有巷道範 圍包括系爭通行巷道之既有排水設施。為此，依上開建築 線指示（定）成果圖相關資料可知系爭巷道係由彰化縣政 府認定屬現有巷道供公眾通行之用，具有公用地役關係且 供二戶以上通行之巷道，故該巷道係常年作為公眾通行及 排水使用。
㈤彰化縣政府回覆查無系爭通行巷道北側路段，係既成道路 相關資料云云，惟大法官釋字第400號所闡釋之公用地役 關係係以土地之長久利用狀態予以判斷，而彰化縣政府辦 理既成道路認定執行要點係於105年4月12日始制定發布， 因此大多數具有公用地役關係之土地並無另再依既成道路 認定執行要點辦理認定作業。因此原告所提的原證2、原 證3彰化縣政府的回覆，並無法推論系爭土地不具有公用 地役關係。被告所養護系爭巷道北側路段，係依照彰化縣 建築管理自治條例第4條之規定，系爭巷道經彰化縣政府 指定為建築線，指定建築線時已經審認該巷道為供公眾通 行，具有公用地役關係，且供二戶以上通行之巷道，因此 被告始養護該通道。指定建築線的時候，彰化縣政府已經 認定具有公用地役關係的性質，依釋字第400號解釋，原 告不得請求刨除。
㈥承上論述，至遲自66年起系爭土地已供作巷道連通使用， 當時土地所有權人並無反對表示或阻止情事，該通道迄今 未曾中斷，且該巷道迭經指定建築線，足徵系爭土地具有 供公眾使用之性質，原告之請求將嚴重影響鄰近區域之救 護消防出入及公眾通路權益。原告於102年8月23日因土地 重劃而取得系爭土地自應繼受容忍該土地既存既有之狀態 ，原告不得於取得土地後復請求排除土地上既有之柏油路 及水溝等公眾設施。
二、原告不向彰化縣政府聲請廢道或巷道認定爭議，反以民事
訴訟主張排除，違反誠信原則及權利濫用：
經查原告於102年8月23日因土地重劃而取得系爭土地，原 告明知系爭巷道，係長年作為公眾通行及排水使用，原告 自應受長久既有狀態及使用目的拘束，原告應繼受容忍該 土地既存既有之狀態，原告不得於取得土地後復請求排除 土地上既有之柏油路及水溝等公眾設施。倘若原告如果認 為市地重劃後沒有通行的必要，原告不循正常途徑釐清彰 化縣政府認定現有巷道爭議或聲請廢道，欲逸脫上開程序 而逕以民事返還土地訴訟之方式而以達排除公眾通行之目 的，違反誠信原則及公共利益，屬於權利濫用。 三、原告主張不當得利於法無據：
㈠系爭通行巷道，自66年以前已為通路迄今，斯時係何人闢 設通路及排水已非可考。再者，於80年、104年、106年及 109年均有經彰化縣政府依彰化縣建築管理自治條例而指 認建築線之紀錄可證，系爭通行巷道係供不特定公眾通行 所必要，具有公用地役關係，原告不得向被告主張不當得 利。被告僅是法規上之道路管養單位，並非占用人，原告 主張被告占用而向被告請求不當得利實無理由。 ㈡退而言之，原告主張之不當得利計算、利息計算於法不符 。蓋依土地法110條「地租不得超過地價百分之8，約定地 租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減 定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價 指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平 均地價。」。原告主張以百分之10計算已逾土地法法定上 限，此外系爭土地位置長年作通路使用，非營利用，經濟 效益低，假設須計算不當得利，應以申報地價年息百分之 1計算為適當。
㈢原告計算不當得利範圍部分，依民法第130條規定，時效因 請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷 ，原告於112年6月21日起訴，起訴前六個月內之請求為11 2年6月16日函，回溯5年為107年6月17日，因此假設原告 之主張有理由107年6月17日前部分已時效消滅。原告102 年9月23號函、102年10月4號函，係向彰化縣政府為重劃 異議，與被告無關。
四、原告因市地重劃於102年8月23日取得系爭土地範圍，該範 圍內本既有通路及排水設施。經查，員林都市計畫(整體 開發單元1-10)細部計劃書中，依現況道路系統示意圖所 載之系爭通行巷道，在市地重劃計畫中。倘原告當時對市 地重劃位置有反對意見，應於市地重劃程序中向辦理機關 表示、變更，而非待土地重劃分配完畢後復爭執要廢除公
共設施。申言之，原告於市地重劃受分配時已知悉鄰近通 路及排水狀況，明知系爭通行巷道長期作為公眾通行及排 水使用，原告於受分配時既知悉土地上已有通路及排水， 且同意受分配，自應受長久既有狀態及使用目的拘束，原 告應繼受容忍該土地既存既有之狀態。原告於市地重劃後 始主張應將分配予原告部份的既有通路、排水設施拆除， 顯於法並無依據。況且市區內類似本案狀況之公共設施眾 多，如准予以此方式排除既有公共設施，則市區通路、排 水均將癱瘓。原告表示曾於102年9月對土地重劃表示異議 ，惟依土地謄本記載日期係於102年8月23日已登記完成， 原告之異議時間點顯然於土地重劃完成後。另依附卷彰化 縣政府104年5月20日函文，似可知悉該重劃案係經原告對 重劃表示意見後，才二度調整使原告分配到現今829地號 土地範圍。原告所提出之員林都市計畫圖，僅能證明系爭 通行巷道之存在，無法如同原告所稱如附圖所示829地號 土地之編號A、B之三角形通道不存在，蓋系爭巷道於市地 重劃前業已存在。
五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決願 供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執之事項：
一、原告於102年8月23日因巿地重劃取得彰化縣○○市○○段000 地號土地。於92年4月30日因買賣取得同段第17-2地號土 地。
二、被告所養護位於彰化縣員林市員水路二段21巷北側之柏油 路、水溝分別占用原告所有如附圖所示之編號A部分、面 積6.78平方公尺、編號B部分、面積8.46平方公尺、編號C 部分、面積8.9平方公尺、編號D部分、面積0.6平方公尺 之土地。
肆、兩造之爭點：
一、系爭巷道及水溝是否具有公用地役關係而為既成道路？ 二、原告依民法第767條第1項請求被告剷除系爭柏油路、系爭 水溝並返還占有土地，是否有據？
三、原告之請求是否屬權利濫用？
四、原告依民法第179條之規定，請求被告給付不當得利予原 告，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、原告主張系爭829地號及同段第17-2地號土地為原告所有 ，系爭巷道之柏油路、水溝分別占用原告所有如附圖所示 之編號A部分、面積6.78平方公尺、編號B部分、面積8.46 平方公尺、編號C部分、面積8.9平方公尺、編號D部分、
面積0.6平方公尺之土地乙節，有原告提出之土地登記謄 本及地籍圖為證，且經本院會同兩造及彰化縣員林市地政 事務所測量員到場勘測屬實，並製有如附圖所示複丈成果 圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪予採信。
二、原告主張如附圖所示之編號A、B、C、D之水溝及柏油路無 權占用原告所有系爭829及17-2地號土地，被告應予拆除 並將土地返還原告。被告則抗辯系爭員林市員水路二段21 巷為既成道路，故原告請求無據等語。原告則否認系爭巷 道為既成道路。按既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其 次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其 三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書意旨參照）。 上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地 役關係之3項要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人 土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排 洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字 第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行 所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，惟仍 須具備上述3項要件，始得成立公用地役關係。易言之， 既成水路成立公用地役關係，應符合下列要件：⑴排水設 施（含水路本身）須為供不特定之公眾排水需求所必要者 ；⑵土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無 阻止之情事；⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。(最高行政法 院107年度判字第176號判決意旨參照)。又按建築基地面 臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指 下列情形之一：㈠、供公眾通行，具有公用地役關係且供 二戶以上通行之巷道。㈡、有公益上或實質必要應予維持 供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本 府或公所認定無礙公共交通者。前項第一款所稱供公眾通 行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之，彰 化縣建築管理條例第4條第1項、第2項第1、2款及第3項分 別定有明文。經查：
㈠依被告提出之被證5至被證8之航照圖，系爭巷道從66年即 存在至今，且系爭巷道並非如死巷，僅供巷內特定住戶通 行。原告亦自認系爭巷道從67、68年即存在，且當時即有 小排水溝。再者，依彰化縣政府113年7月10日回函表示： 「二、查歷年員林都市計畫圖，本縣員林巿員水路二段21
巷現況地形既已明顯存在，且現況確為公共公眾通行屬實 ，尚符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定 之現有巷道。次查該巷口北向東側臨接員水路現有建物前 領有本府00-00000~23268號使照，且巷內兩側相關建築基 地，均曾以該21巷作為現有巷道申請建築線指定並依規定 退縮道路申請建築許可使用在案」等語。足見，系爭巷道 存在年代久遠，未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概，符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2 項第1款之規定為供公眾通行，具有公用地役關係且供二 戶以上通行之巷道。且無任何證據證明於公眾通行之初， 土地所有權人有阻止之情事，故本院認應符合司法院大法 官會議釋字第四○○號解釋關於既成道路之認定。又水溝之 部分，原告自承從67、68年即存在，早期為農田灌溉使用 ，現則供住戶排水使用，而此種水溝一般係沿著馬路及建 物設置，此有現場照片可稽。又依卷附建築線指示申請書 資料(詳卷169、170頁)，藍色虛線部分為水溝，系爭水溝 與豐年街之水溝均相連，而水溝是否供不特定公眾使用在 判斷上本院認應與道路做不同之認定，蓋水溝本質上供排 水使用，在看待上應以整個網絡系統之概念來看，設若系 爭水溝之拆除不影響其他地區之排水，故可認非公眾使用 ，然系爭水溝與豐年街之水溝均相連，形成整個網絡，一 旦部分拆除，日後可能影響系爭巷道及週邊地區之排水， 下雨時即造成無水溝可排水而淹水狀況，故本院認系爭水 溝與系爭巷道相同，均屬供不特定公眾使用，且存在年代 久遠，未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，且無任 何證據證明於排水之初，土地所有權人有阻止之情事，具 有公用地役關係存在。原告再請求傳訊102年10月31日(詳 卷第278頁)之會勘人員以證明當時會勘情形，本院認尚無 必要。
㈡原告雖稱員林巿地重劃已規劃豐年街供住戶通行，系爭土 地所臨之通行巷道現無人通行，829地號至832-8地號之住 戶均以東側的豐年街作為通行道路，832地號至832-5地號 、26-4地號至26-8地號、831地號至831-1地號均走員水路 21巷往南通行至豐年街，故週遭住戶均有對外的聯絡道路 及排水云云，然原告上開所述係目前巿地重劃及豐年街開 通後才有之現狀，不影響系爭巷道66年至今即供不特定之 公眾通行至今之事實。又既成道路之認定應以道路是否符 合司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文闡釋之內容 為認定，縣政府對於是否為供公眾通行之巷道雖可為認定 ，但法院於審酌是否為既成道路，縣政府對於是否為供公
眾通行之巷道所為之認定固可供法院參考，但並無拘束法 院之效力，亦即並非以縣政府對於道路有無完成既成道路 之認定作業為惟一論據，法院得本於調查證據之結果自為 認定。故即使彰化縣政府於102年10月31日以府地價字第1 020350136號函覆原告稱因豐年段829地號土地部分現況係 道路使用，請員林巿公所函請該府工務處會勘辦理既成道 路之認定作業等語(詳卷第277、278頁)、彰化縣政府道路 管理科於112年5月30日回覆原告稱系爭通行巷道，經查無 旨揭位置認定為既成道路之相關資料(詳卷第105頁)等語 ，僅能代表縣政府尚未完成辦理既成道路之認定作業程序 ，但不影響系爭巷道是否為既成道路之認定。再者，彰化 縣地政處地價科111年6月23日雖函覆原告稱員林市○○段00 0地號土地，位於本縣第八期員林都市計畫整體開發單元1 -10巿地重劃區範圍內，上開都巿計畫細部計畫規定為住 宅區用地而非道路用地等語(詳卷第105頁)，以及原告一 直爭執系爭829地號土地為住宅區用地，不包括道路用地 ，系爭水溝及柏油非屬系爭巷道範圍云云，惟該函僅說明 原告之829地號土地於都巿計畫細部計畫中係用來當作住 宅區用地使用，但與現況是否有既成道路存在無涉。另原 告主張系爭829地號土地為住宅區用地，不包括道路用地 及週遭住戶均有對外的聯絡道路，實無理由占用原告土地 做為道路使用部分，則屬原告是否向彰化縣政府聲請廢道 問題，並依主管機關准否之行政處分，提起訴願及行政訴 訟，尚非民事訴訟程序所得審究。此外，原告稱依下水道 法第14條規定，使用私有土地時，下水道機構應該在工程 計畫訂定後，以書面通知土地所有人云云，惟查，原告係 分別於102年8月23日及92年4月30日取得系爭2筆土地，而 系爭巷道及水溝於60幾年間起即存在，自無可能在原告未 取得所有權前通知原告，故原告此部分主張亦不足採。 三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段分別定有明文。經查，被告所養護如附圖所 示之編號A、B、C、D之水溝或柏油路雖然現況占用原告所 有系爭829及17-2地號土地，惟被告抗辯系爭巷道為既成 道路既有理由，則原告之所有權行使即受限制，不得違反 供公眾通行之目的，而排除他人之使用。故原告依民法第 767條第1項前段、中段規定起訴請求被告應將坐落彰系爭 829地號土地上如附圖所示編號A部分、面積6.78平方公尺 之柏油路、編號B部分、面積8.46平方公尺之水溝拆除， 並將土地返還予原告。被告應將坐落系爭17-2地號土地上
如附圖所示編號C部分、面積8.9平方公尺之水溝、編號D 部分、面積0.6平方公尺之柏油路拆除，並將土地返還予 原告，即無理由，應予駁回。
四、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條前段定有明文。本件被告抗辯系爭 巷道為既成道路，為有理由已如前述，則被告所設置如附 圖所示之編號A、B、C、D之水溝或柏油路占用原告之土地 ，即非無法律上之原因，則原告依民法第179條規定起訴 請求被告應給付原告70,393元及自111年6月14日起至返還 原告土地之日止，按年息百分之5計算之利息。暨被告應 自113年6月1日起至交還前開土地之日止，按月給付原告1 0,477元，即無理由，應予駁回。 原告受敗訴判決，其假 執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 民事第一庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 書記官 項珮欣
附表
編號 A B C D 土地面積 6.78平方公尺 8.46平方公尺 8.9平方公尺 0.6平方公尺 105年1月申報地價 4,400元 4,400元 3,200元 3,200元 105年租金 2,983元 【公式：4,400元×6.78×10％＝2,983元】 3,722元 【公式：4,400元×8.46×10％＝3,722元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 106年7月1日起至106年12月31日止，租金共計 1,492元 【公式：2,983元÷12×6＝1,492元】 1,861元 【公式：3,722元÷12×6＝1,861元】 1,424元 【公式：2,848元÷12×6＝1,424元】 96元 【公式：192元÷12×6＝96元】 107年1月申報地價 4,400元 4,400元 3,200元 3,200元 107年租金 2,983元 3,722元 2,848元 192元 107年1月1日起至108年12月31日止，租金共計 5,966元 【公式：2,983元×2＝5,966元】 7,444元 【公式：3,722元×2＝7,444元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 109年1月申報地價 4,800元 4,800元 3,200元 3,200元 109年租金 3,254元 【公式：4,800元×6.78×10％＝3,254元】 4,061元 【公式：4,800元×8.46×10％＝4,061元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 109年1月1日起至110年12月31日止，租金共計 6,508元 【公式：3,254元×2＝6,508元】 8,122元 【公式：4,061元×2＝8,122元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 111年1月 申報地價 4,880元 4,880元 3,200元 3,200元 111年租金 3,309元 【公式：4,880元×6.78×10％＝3,309元】 4,128元 【公式：4,880元×8.46×10％＝4,128元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 111年1月1日起至112年12月31日止，租金共計 6,618元 【公式：3,309元×2＝6,618元】 8,256元 【公式：4,128元×2＝8,256元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 113年1月 申報地價 4,880元 4,880元 3,200元 3,200元 113年租金 3,309元 4,128元 2,848元 192元 113年1月1日起至113年5月31日 1,379元 【公式：3,309元÷12×5＝1,379元】 1,720元 【公式：4,128元÷12×5＝1,720元】 1,187元 【公式：2,848元÷12×5＝1,187元】 80元 【公式：192元÷12×5＝80元】 自106年7月1日起至113年5月31日，租金共計70,393元