臺灣屏東地方法院刑事判決
113年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王坤明
選任辯護人 邱超偉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第11783號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
甲○○知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三毒品愷他命之犯意，先於民國112年1月28日23時前某時，以行動電話門號0000000000號手機（即附表編號3所示之物）與乙○○（原名李秉峰）聯繫毒品交易事宜，於112年1月28日23時至翌（29）日0時間某時，在屏東縣○○市○○○路000號其居住之大樓樓下，以新臺幣（下同）1800元販賣第三級毒品愷他命1包給乙○○，並當場交付愷他命1包（約1公克）給乙○○，惟乙○○未當場付款，且於112年1月29日2時37分許，以手機簡訊向甲○○表示欲以每包105元摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包300包抵償上開價款（所涉販賣第三級毒品部分，經檢察官另行提起公訴），然未獲甲○○未同意而仍賒欠該價款。
理 由
一、本判決所引用之被告甲○○以外之人審判外之陳述，或經當事 人同意作為證據使用（見本院卷第68頁），或迄至本院言詞 辯論終結前，當事人或辯護人均不爭執其餘被告以外之人審 判外之陳述之證據能力（見本院卷第165至182頁），本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本 件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見警卷第1至8頁、偵卷第51至52頁、本院卷第67、134 頁），核與證人乙○○於警詢及偵查具結證述大致相符（見警 卷第63至75頁、偵卷第25至31、63至65頁），並有本院112 年聲搜字第263號搜索票、112年4月26日屏東縣政府警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品
照片（見警卷第12至18、32至33頁）、毒品咖啡包照片（見 警卷第44頁）、被告及乙○○之對話紀錄擷圖（見警卷第45至 49頁）、乙○○尿液之屏東縣檢驗中心112年2月24日檢驗報告 、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（見警卷第97至99頁） 、乙○○臺灣屏東地方檢察署檢察官112年度偵字第2576、726 7、10906、11784、12585號起訴書（見偵卷第69至83頁）等 資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以 採信。
㈡公訴意旨雖以被告於案發後另有自乙○○處收受1800元等語。 然查，被告、乙○○於上開毒品交易後，嗣於112年1月29日2 時37分許乙○○稱「我要轉現金」、「現貨300個」、「一個1 05給你」、「拜託你幫我套一下」等語，被告回稱「我現金 都被你刀走了」、「我也留著轉現金的啊」、「現在真的套 不了」等語，有前開對話紀錄擷圖可憑（見警卷第47頁）， 衡以買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關 係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時 以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭 查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品 交易之重要訊息（如種類、數量、金額），佐以證人乙○○於 偵查中具結所證：我當時身上沒有錢等語（見偵卷第64頁） ，是被告稱乙○○係為以上開毒品咖啡包用以抵償等節，應可 採取，足見被告、乙○○於案發當時就上開價款，係先由乙○○ 賒欠而先行交付上開愷他命，是被告並未實際收受上開價款 之現金，應堪認定。至稽之證人乙○○固證稱：我後面都有把 帳結清，用現金還被告等語（見偵卷第64頁），惟此為被告 所否認，並於偵查及本院均供稱：因為我被警查獲後就沒有 跟乙○○聯絡等語（見本院卷第19、52、178頁）。又乙○○上 開指證，並無敘明具體時間、地點，亦無其他補強證據可資 佐證，是以除其等當下交易後，乙○○尚有簡訊表示欲以上開 咖啡包抵償買賣價款外，尚無從認定被告有實際收受乙○○提 出之價款。
㈢販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且 依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之 資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是
否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形， 而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所 販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有 反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外， 自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯 行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照 ）。查被告上開所為，乃與乙○○約定時、地交付毒品並收取 價款，為有償行為，又被告亦自承此舉係希望脫手，又不想 虧錢等語（見偵卷第21頁），足認被告確有販賣第三級毒品 以獲利之意圖，應係基於意圖營利之犯意而為上開犯行無訛 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行已堪認定，應依法 論科。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
㈡被告所販賣之毒品，所含愷他命成分，顯未達純質淨重5公克 以上，是其持有第三級行為未達法定可罰門檻，並無販賣之 高度行為吸收持有之低度行為之問題，併此說明。 ㈢刑罰減輕事由：
⒈被告就上開犯行，於偵查、審理中迭為犯行之自白，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分 定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標 準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異 甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國 性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之 地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給吸毒者，不但有銷 售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間 互通有無，或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。同屬販賣行 為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種， 輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大 差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危 害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒 刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差 異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處 罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第 59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為
15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪 之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併 考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等 語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審 理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案， 除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其 刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑 ，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑， 或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基 於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之 法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減 輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為 ，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕 微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成 前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無 其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量 刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪，修正前後之法定最輕本刑均 為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期 徒刑7年6月過於接近（且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品 無異），而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞 。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒 品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別 ，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或 有過苛。自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適， 始符罪刑相當及比例原則（最高法院111年度台上字第2158 號判決意旨參照）。揆之前開判決旨趣，毒品危害防制條例 第4條第3項規定，同有上開憲法法庭判決所揭櫫之犯罪情狀 相異所衍生之罪刑相當原則疑義，故應循此判斷是否有適用 刑法第59條之規定。本院考量被告本案犯行，交易對象單一 且數量非多，所涉及情節亦與所謂大盤、中盤販毒者之情形 有別，所生毒品流通性、擴散性之效能有限，無法與前述大 盤、中盤販毒者之犯罪情狀相提併論，又原先被告涉犯上開 販賣第三級毒品犯行之法定刑範圍，乃係有期徒刑7年以上
，15年以下，倘若依此處斷刑之範圍，按其責任刑上限及責 任刑調節情形，決定具體刑度（宣告刑），雖被告仍有前開 偵審中自白減刑條款之刑罰事由適用，惟此際處斷刑下限， 僅調整為有期徒刑3年6月以上，於本案情節以言，依舊有情 輕法重之憾，導致如適用上開刑罰，將引發牴觸憲法上罪刑 相當原則而有罪刑不相當之疑慮，故本案應再依刑法第59條 規定，續予遞減其刑，俾求符合罪刑相當原則。 ⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案經函 詢屏東縣政府警察局，函覆結果略以：被告甲○○對於毒品來 源，未明確交代，本局無從獲得綽號「大山」之真實身分， 致本局無法依被告供述追查上游等語，有該局113年4月25日 屏警刑偵二字第11332960400號函及所附員警113年4月23日 偵辦被告涉嫌毒品案職務報告附卷可憑（見本院卷第35至37 頁）。是本案並未因被告之供述其毒品來源，而查獲其他正 犯或共犯，自無適用該條項之減輕事由規定。
㈣被告有上開複數刑罰減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之 。
四、量刑審酌理由：
㈠刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌 第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述規 定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自 應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相 關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年 度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號、 第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判決 、111年度台上字第718號、第1775號、第2290號、第4768號 、第4769號、112年度台上字第505號、第825號、第1046號 、第1291號、第4403號、第4688號、第4901號判決，均同此 區分基準）。
㈡前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段 、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉 此等與犯行之不法、罪責關聯等事項，以形構、確認結果非 價程度、行為非價程度及罪責可非難性之整體形象，資為行 為人之責任刑量定的主要依據；後者，即為前述犯罪情狀以 外具行為人關聯或不具行為或行為人關聯，但攸關個案量刑 評價之因子，如犯罪行為人之年齡、職業、生活狀況、品行 、智識程度或犯罪後之態度等犯罪行為人關聯之量刑因子， 或犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法、更生或
社會復歸可能性等其他刑事政策及刑事處遇上之考量，抑或 是國家刑事偵查機關於事證調查過程中有違法取證之事態， 而應予衡平、補償之，為犯罪行為人所可能科處刑罰之量刑 調節因子，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責 原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性 或政策考量等非犯罪情狀或行為關聯之量刑因子，決定是否 發揮對責任刑之減輕作用，或認為不予減輕。至若行為人個 人情狀縱使不佳或不當，亦不得藉此提高責任刑之上限，否 則將牴觸罪責原則之要求。
㈢從而，應依上述說明，區分犯罪情狀、一般情狀之量刑因子 審查步驟，先行確認責任刑上限，並就各該量刑因子，確立 評價方向，調節責任刑之範圍，以求量刑評價契合罪責原則 及罪刑相當原則。
㈣本案犯罪情狀：
審酌被告知悉愷他命係政府列管之毒品，其不當使用對身心 戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品牟利，乃擴大毒品於社 會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產 生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，仍將上開 數量之毒品，出售予乙○○而藉此獲利，是其所犯罪所生之危 害，並非輕微。惟依被告陳明之動機、目的（見本院卷第18 1頁），無非係施用毒品者間之互通有無之情形，應以此作 為其犯罪情狀高、低之衡量依據。
㈤本案一般情狀：
被告除上開犯罪情狀外，尚有以下一般情狀值得參考：⒈被 告於犯後均能坦承犯行，態度良好，可資為被告量刑上有利 之因素。⒉被告於本案案發前並無任何前案科刑紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第15至16頁 ），是被告本案為初犯，其責任刑方面有較大減輕、折讓之 空間，應以此作為量刑減輕之一般情狀加以審酌。⒊被告於 本案案發時，具高中肄業之智識程度，未婚，無未成年子女 ，不需扶養任何人，與外婆同住，目前從事飲料店員工，月 收入3萬2000元，家庭經濟狀況勉持、名下無汽機車以外之 財產等學經歷、家庭生活及經濟狀況，業經被告供承在卷（ 見本院卷第112頁），並有税務T-Road資訊連结作業查詢結 果財產、税務T-Road資訊連结作業查詢結果所得（見本院卷 第73至79頁）、被告勞保、就保、職保之被保險人投保資料 （見本院卷第83至86頁）等件在卷可引。
㈥綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，分別量處如主文所示 之刑。
五、沒收部分：
㈠犯罪所得部分：
被告、乙○○上開毒品交易固以1800元為其價款，然被告尚未 收受乙○○所交付之價款，均經認定如前，故被告本案尚無可 資沒收之犯罪所得，並無犯罪所得沒收之問題。 ㈡犯罪所用之物：
被告供稱其扣案如附表編號3所示之手機，為其所有，復為 被告與乙○○聯繫前開毒品交易所用之物，業據被告坦承在卷 （見本院卷第178頁），可見係供其本案犯行所用之物，應 依毒品危害犯罪防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於 犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢其餘扣案物品，被告供稱係用以施用（見本院卷第178頁）， 並無事證與本案有關聯性，爰不為沒收之諭知，末此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖 法 官 張雅喻 法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 書記官 王雅萱
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 電子磅秤 1臺 無 2 愷盤（含愷卡） 1個 無 3 蘋果牌（iPhone）手機 1支 含門號0000000000號SIM卡1張；序號000000000000000、000000000000000