臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭
112年度訴字第706號
113年8月15日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜（董事長）
訴訟代理人 洪志勳 律師
王之穎 律師
高敬棠 律師
被 告 勞動部
代 表 人 何佩珊（部長）
訴訟代理人 黃珮俞
陳怡韶（兼送達代收人）
上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服行政院中華民國112
年4月13日院臺訴字第1125007063號、112年4月19日院臺訴字第1
125006696號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴後，被告代表人由許銘春變更為何佩珊，茲據 現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第57頁），核無不 合，應予准許。
二、事實概要：
被告依據其所屬勞工保險局（下稱勞保局）之審查結果，以 原告未覈實申報所屬如附表所示員工黃○琬等14人（下稱系 爭業務員）於附表所示違規期間之投保薪資，將投保薪資金 額以多報少，依勞工保險條例（下簡稱勞保條例）第72條第 3項規定，分別以附表所示裁處書（下依其編號分別稱原處 分1至9，合稱原處分），處原告如附表所示罰鍰，另就原告 員工黃○國、黃○雄、張○方部分，以111年10月31日勞局納字 第11101853640號裁處書（下稱3640號裁處書）裁處罰鍰新 臺幣381,688元。原告不服均提起訴願，其中除3640號裁處 書經行政院112年4月13日院臺訴字第1125006696號訴願決定 撤銷外，餘如附表所示之原處分則為附表所示訴願決定駁回 ，原告就訴願駁回部分仍不服，乃再向本院提起本件行政訴
訟。
三、本件原告主張：
㈠各原處分僅於說明載稱貴單位被保險人薪資，按「勞工保險 投保薪資分級表」規定，其投保薪資應申報若干元，而貴單 位為其申報若干元，依規定按短報之保險費金額，處4倍罰 鍰云云。惟細譯各原處分所附之罰鍰明細表，雖有臚列「月 薪資總額」、「原申報月投保薪資」、「應申報月投保薪資 」等欄位，惟全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報之處。揆 諸最高行政法院96年度判字第1271號判決意旨，各原處分顯 難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政行為 必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由 等規定。
㈡原告與系爭業務員係分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並分別 依各該契約計算發放工資及承攬報酬(包括「承攬報酬」與 「續年度服務獎金」二者），被告竟將系爭業務員依系爭承 攬契約所受領之承攬報酬誤解為工資，是原處分及訴願決定 認事用法顯有違誤，應予撤銷：
⒈據司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第2 61號判決、最高行政法院107年度判字第657號判決、最高 法院102年度台上字第2207號判決在在強調保險業者與業 務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由 ；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從 屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外 成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契 約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之， 其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺 具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基 礎，即難認有何對價關係。
⒉原告與系爭業務員係依據其具體工作內容分別簽訂承攬契 約及僱傭契約。亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之 部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基 於渠等提供主管職務之勞務予原告之對價，固無疑問；然 而，關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與 前開業務主管之職務完全無關，此部分所受領之報酬則係 基於一定承攬工作之完成(即要保人缴付保費或續期保費 ），倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之 次數，均不生報酬請求權，可見「承攬報酬」舆「續年度 服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資，而係屬承攬報
酬。原告與系爭業務員既係承攬契約與僱傭契約併行之雙 契約制（下稱為系爭承攬契約），揆諸上開司法院解釋、 最高行政法院、最高法院判決解釋或裁判意旨，關於系爭 承攬契約部分，乃獨立於僱傭契約，而應依承攬法律關係 認定雙方權利義務。
⒊細譯系爭承攬契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間 、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭業務 員提供服務之具體內容加以限制，實難認為原告與系爭業 務員間具備人格從屬性。再者，系爭業務員可依其自由意 志，決定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可 依其自由意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性 、計畫性的行為加以影響系爭業務員從事招攬，且就風險 負擔觀之，亦係系爭業務員依其自由意志加以負擔風險與 成本，更非逕憑工作時間即受報酬，則就經濟從屬性而言 ，自亦欠備。復查，倘若要保人與原告簽訂之保險契約嗣 後發現無效，或經解除、撤銷、終止，或其他原因，而致 原告必須退還全部或部分保費時，依原告與系爭業務員間 「承攬契約書附件」所內含之原告101年7月1日（101）三 業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）第8項之說明，系 爭業務員即應返還報酬。由此可知，原告與系爭業務員間 所成立者，係以一定工作之完成(即要保人繳付保費)加以 換取報酬之契約，亦即前述由系爭業務員依其自由意志加 以負擔風險與成本，而此顯與以提供勞務加以換取工資作 為核心、毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。 據上，原告與系爭業務員所簽訂之系爭承攬契約，無論係 自形式或自實質以觀，皆非勞動法上所稱之勞動契約，依 該承攬契約所受領之報酬更無可能屬於工資。準此，被告 未就原告與系爭業務員間其實分別存有勞動契約與承攬契 約關係之事實加以審酌，且未實質審查系爭承攬契約是否 具備人格從屬性及經濟上從屬性，即逕將系爭業務員依承 攬契約所獲之承攬報酬與續年度服務獎金合併認屬渠等之 「月薪資總額」，是原處分認事用法顯有違誤，應予撤銷 。
㈢再者，本件「承攬報酬」及「續年度服務獎金」尚以保險契 約之簽訂、保費之續繳為條件之一，且原告亦得視營運狀況 調整給付比率，殊無勞務對價性可言，甚且關於此等爭議實 有諸多有利原告主張之司法判決先例；被告未見上開有利原 告事項、更未積極本於職權加以調査，逕將系爭業務員依系 爭承攬契約所受領之給付誤解為工資，又或論斷原告於本件 未覈實申報投保薪資難謂非出於故意云云。是原處分及訴願
決定已然反行政程序法第9條、第36條規定，應予撤銷： ⒈據系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項(一)、系爭公告 第1項、第2項、第5項及第8項，系爭業務員縱有招攬保險 及服務客戶，然若其所招攬之客戶並未繳納保費，系爭業 務員亦無從請求承攬報酬(包括前述「承攬報酬」與「續 年度服務獎金」二者），亦即，縱使系爭業務員已經提供 勞務，亦非必然取得報酬，顯見該等報酬實著重於一定工 作之完成(即要保人繳付保費），而與渠等之勞務並無對 價關係可言，自亦與勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3 款規定所稱之工資不同。
⒉據系爭承攬契約第3條第2項(二)可知，系爭業務員並非單 純提供勞務即可受領報酬(包括前述「承攬報酬」與「續 年度服務獎金」二者），仍須視原告營運狀況加以評估是 否發放以及給付比率，足見該等報酬尚非繫於員工一己之 勞務付出即可預期必然獲致，此觀經被告於各原處分就系 爭業務員所分別認定之「月薪資總額」均不一致甚且落差 甚鉅即明。準此，益徵系爭業務員基於系爭承攬契約所受 領之報酬無何勞務對價性可言。
⒊此外，被告及訴願決定機關逕以臺灣士林地方法院103年度 簡字第5號、第6號、第15號、第18號等行政訴訟判決前曾 認定原告所屬保險業務員根據承攬契約所受領之報酬亦屬 工資，即論斷原告於本件中未覈實申報投保薪資，難謂非 出於故意，而對於其他有利原告之司法判決恝置不論，逕 自作成不利原告之原處分及訴願決定，被告確有未就有利 原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職權調查義務，則 其所踐行之行政程序自亦難認適法，應予撤銷。 ㈣各原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦 未依行政程序法第39條規定詳為調查，而僅斟酌原告片面所 提出之薪資明細、薪資所得扣繳憑單，即逕予認定原告有未 覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬 」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法相關規定關於工資 要件，亦非客觀上明白足以確認，則如本院判決意旨，即無 行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無 庸給予原告陳述意見之機會之情形。是被告作成原處分前， 確未給予原告陳述意見之機會，已然違反行政程序法第102 條關於正當行政程序之規定，應予撤銷等語，並聲明求為判 決：①如附表所示之訴願決定關於駁回部分及其等之原處分 均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠在司法院釋字第740號解釋作成前後，行政法院多數見解肯認
，保險公司與所屬業務員間為勞動契約關係：
⒈司法院釋字第740號解釋作成後：原告部分，參臺灣臺北地 方法院110年度簡字第306號行政判決；元大人壽公司部分 ，參最高行政法院108年度上字第954號判決；南山人壽公 司部分，參本院109年度訴字第926號判決；富邦產險公司 部分，參本院107年度簡上字第89號判決。 ⒉司法院釋字第740號解釋作成前：本院100年度簡字第396號 判決明揭與原告同為保險業之大都會公司人壽與保險業務 員間為勞動契約關係，業務員獲致之報酬，實質上即為工 資。本院99年度簡字第617號判決亦認定保誠人壽公司與 保險業務員間為勞動契約，業務員領取的佣金為工資，後 經最高行政法院100年度判字第2116號駁回雇主之上訴而 告確定。高雄高等行政法院96年度簡字第269號判決認定 與原告同為保險業之臺灣人壽公司與保險業務員為勞動契 約關係，其獲致之報酬及佣金，實質上均為工資。並經最 高行政法院98年度裁字第3239號裁定駁回上訴而告確定。 ㈡原告與保險業務員間契約定性部分，前亦經行政法院判決肯 認為勞動契約關係，並認為民事法院與行政法院各有其審認 權限，得各本其調査所得之訴訟資料，分別作不同之認定。 參本院103年度簡上字第80號判決指出有關民事與行政法院 可分別本於調查所得之訴訟資料做不同認定部分，另有最高 行政法院100年判字第2230號判決要旨可參。 ㈢依原告與系爭業務員間承攬契約書約定及參業務主管聘僱契 約書等內容，兩造間係屬勞動契約關係無疑。
⒈參承攬契約書第5條：「乙方有下列情事之一者，甲方得不 經預告逕行終止契約。1.違反……甲方業務員違規懲處辦法 之規定。4.違反甲方之公告或規定。」，顯示原告對系爭 業務員具指揮監督之實質。
⒉系爭業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方 聽從原告公司單方公告或變更之薪資條件內容。此參系爭 公告予全體業務員內容，顯示原告具報酬決定權並有片面 調整承攬報酬及服務獎金之權限，業務員僅能依原告單方 公告之辦法履行，從屬性色彩明確。
⒊系爭業務員須依原告指示方式提供勞務，此參承攬契約書 第2條規定，系爭業務員之職責為解釋原告公司之保險商 品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告 公司轉送要保文件及保險契約、收取第一期保險費，足見 系爭業務員係依指示履行與原告間保險招攬勞務契約之債 務內容，對於第三人執行如上之「解釋保險商品內容及保 單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保
單」等服務。
⒋系爭業務員於擔任業務員期間，須接受原告公司業務主管 之訓練及輔導，並須受業務主管督導，以達到原告公司所 訂考核標準，並納入原告公司組織體系。此參業務主管聘 僱契約書第2條第1項，業務主管既負有上揭「督導」業務 員之責，相對地，業務員亦具「受」業務主管督導之責， 顯示業務員須接受原告公司所屬主管之管理與指示，且與 其他業務員暨業務主管間均納入原告公司組織體系。而如 業務員業績未達原告最低標準或違反原告公告或規定，則 須面臨遭終止契約之不利益。
⒌系爭業務員須接受原告公司評量，就評量標準無商議權限 。此參承攬契約書第5條顯示原告公司對系爭業務員有評 量權限及要求業績最低標準之管理實質。
⒍綜上，系爭業務員已納入原告公司組織體系，且負有遵守 原告所訂最低評量標準義務，並須為原告公司招攬保險、 持續提供保戶服務，而受領原告公司給付之承攬報酬（即 招攬保險的首期報酬）、服務獎金（即繼續為保戶提供服 務而受領之給付），並負有接受原告公司業務主管訓練、 輔導、管理、指揮監督之義務，並與業務主管及其他業務 員與行政同仁間均納入原告公司組織體系、彼此分工合作 ，是係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約無疑。 ⒎另方面，保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點 的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，然此為工作性 質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開系爭業務員與原 告間為勞動契約關係之實質。再且，原告公司有權為業務 員訂定業績最低標準，業務員並應依原告公司之指示提供 勞務，而全力達成招攬保險及繼續為保戶提供之責任，而 不得自由決定勞務給付方式，且原告公司係以人身保險業 為業，而系爭業務員則係負責為原告公司提供勞務（招攬 保險及持續為保戶服務)，又系爭業務員只要提供勞務達 到系爭公告之承攬報酬與服務獎金給付條件時，即能獲取 原告公司給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，再 再顯示系爭業務員與原告公司間為勞動契約關係。 ㈣承攬報酬、續年度服務獎金（即服務獎金），係屬勞基法第2 條第3款之工資：系爭業務員於招攬保單成立且客戶繳納保 費後，即可領取承攬報酬；而系爭業務員繼續為原告所屬保 戶提供服務，即可領取服務獎金，此等給付均係系爭業務員 從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主即原告公司 處獲得的勞務對價，系爭公告內容亦具有制度上經常性，因 此承攬報酬、服務獎金為勞基法第2條第3款之工資無訛，被
告所為原處分，並無認事用法之違誤。另參本院111年度訴 字第27號判決、臺灣臺北地方法院110年度簡字第306號行政 訴訟判決、本院103年度簡上字第80號亦均肯認原告公司之 承攬報酬、服務獎金，係屬勞基法第2條第3款之工資。 ㈤依行政程序法第96條第1項第2款規定，及參原證1-12各原處 分之記載，已列名行政處分之主、事實、理由及法令依據， 並無原告所指違反行政程序法第96條等規定情事。另依行政 程序法第103條第1項第5款規定，就本件而言，前已有多件 行政法院判決肯認原告依據系爭公告給付予所屬業務員之承 攬報酬、服務獎金係屬勞基法第2條第3款工資，而依原告提 供的系爭業務員薪資單並比對原告勞保投保情形，顯示原告 已將部分承攬報酬納入投保薪資計算，仍有部分承攬報酬、 服務獎金未納入工資據以申報調整系爭業務員之投保薪資， 是原告客觀上違反勞保條例第72條第3項等規定之事實已甚 明確，是被告於作成處分前未予陳述意見，並無原告所指違 反行政程序法第102條規定情事等語，資為抗辯。並聲明求 為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。五、本件如事實概要欄所載，有系爭業務員之勞保個人異動查詢 、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人 員續年度報酬明細（原處分卷第117頁至第119頁、第126頁 至第131頁【黃○琬】、第137頁至第139頁、第151頁至第156 頁【張○慧】、第140頁至第142頁、第157頁至第162頁【陳○ 緁】、第168頁至第170頁、第181頁至第186頁【涂○香】、 第171頁至第172頁、第187頁至第192頁【錢○屏】、第198頁 至第201頁、第214頁至第219頁【林○華】、第202頁至第203 頁、第220頁至第223頁【張○中】、第229頁至第232頁、第2 54頁至第255頁【余○蓉】、第233頁至第236頁、第256頁至 第257頁【陳○梅】、第237頁至第239頁、第258頁至第259頁 【陳○怡】、第265頁至第268頁、第276頁至第277頁【羅○勝 】、第283頁至第286頁、第292頁至第299頁【曾○能】、第3 05頁至第306頁、第312頁至第317頁【鄧○華】、第323頁至 第326頁、第332頁至第337頁【林○米】）、原處分(含裁處 書、本處分附件之罰鍰金額計算表、明細表，本院卷一第31 7頁至第375頁）、訴願決定（本院卷一第379頁至第425頁） 等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基 礎。故本件應審究者，乃系爭業務員薪資結構中，關於「承 攬報酬」、「續年度服務報酬」是否屬於工資？而此則涉及 原告與系爭業務員間就上開報酬支領之法律關係，是否係本 於勞動契約關係？
六、本院之判斷：
㈠本件應適用之法令及法理：
⒈勞保條例第14條第1項及第2項規定「…所稱月投保薪資，係 指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級 表之規定，向保險人申報之薪資；…。」「被保險人之薪 資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年 8月底 前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次 年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自 通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定「投保單位 違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者 ，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處 4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。」勞保條例施行細則 第27條第1項規定「本條例第14條第1項所稱月薪資總額， 以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不 固定者，以最近3個月收入之平均為準；……。」 ⒉勞基法第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定 義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。 …。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、 薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給 付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。… 。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。 」其中，第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定 ：「本法用辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動 議通過。」然考諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第74 0號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否 自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負 擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第6款 明定之。」(立法院院總第1121號委員提案第22754號議案 關係文書)，以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契 約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格 、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第6款 文字。」等語(立法院公報第108卷第42期第283頁），可 見乃係參考司法院釋字第740號解釋意旨及實務見解而為 修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見 明文。
⒊又按針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約 」，司法院釋字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業 務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否 為勞動基準法第2條第6款（按：指修正前勞基法第2條第6 款規定）所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）
得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行 負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎 計算其報酬）以為斷」，然參酌理由書第2段所載：「勞 動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上 以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就 勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探求各該勞務契約之 類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關 勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔 業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即修正前勞基 法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及第3段所載 ：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務 而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內 容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間， 其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍『 應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵 ，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保 險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以 上雙引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞 務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事 實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從 屬性程度之高低以為斷。再就司法院釋字第740號解釋所 稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉 由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與 生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指 示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞動力與 勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇主支 配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇主 支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債 務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞 動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬 性、組織上從屬性，均非不得在雇主追求利益之目的而支 配勞動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又 因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實 踐憲法保護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的 ，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵， 縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範 之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決意旨
參照)。
㈡原告與系爭業務員間就報酬支領之法律關係屬於勞動契約： ⒈按勞保條例第14條第1項前段規定：「前條所稱月投保薪資 ，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資 分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件 計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級 勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。」第72 條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資 金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短 報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付 金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」而依 勞保條例第77條規定授權訂定之勞保條例施行細則第27條 第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞 動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定 者，以最近3個月收入之平均為準；實物給與按政府公布 之價格折為現金計算。」另按勞基法第1條規定：「（第1 項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者 ，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動 條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第6款規定 ：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」勞基法並非使一切勞務契約關係，均納入 其適用範圍；勞務契約關係是否屬勞基法第2條第6款所稱 之勞雇關係，應視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從 屬性而定。倘勞務債務人對於選擇與勞務債權人締結之勞 務契約有完全之自主決定權，而於其所自由選擇之勞務契 約關係下，勞務債務人對於勞務債權人不具有高度從屬性 者，即非勞基法所欲保障之對象，自應基於契約自由原則 ，使當事人間自由決定其契約內容，不受勞基法之規範。 ⒉司法院釋字第740號解釋文闡述：「保險業務員與其所屬保 險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為（按：指修正 前）勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務 人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工 作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業 務員管理規則為認定依據。」解釋理由書以：「勞動契約 之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償 方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給 付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵 ，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時
間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險， 以判斷是否為系爭規定一（按：指修正前勞基法第2條第6 款規定所稱勞動契約）」、「關於保險業務員為其所屬保 險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自 治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱 傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規 定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按 勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從 屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險 （例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬） 以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險 招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如 保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時 間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之 要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之 從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約」等 理由，可見以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所 稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察， 探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為 斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定， 仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務 債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。至於 保險業務員如得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及 一定業績之要求等面向，只是可以憑此等因素認為「從屬 性程度不高」，而難認屬於勞動契約，非謂保險招攬勞務 契約性質之判斷，只能由前述因素認定，或只要保險業務 員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之 要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即一律認為不 是勞動契約。可見司法院釋字第740號解釋認為保險業務 員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為 勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，並未推翻行 政法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞 務契約性質認定為勞動契約之見解。
⒊司法院釋字740號解釋理由書雖謂：「保險業務員管理規則 係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務
員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其 所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係 保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定 之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之 保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞 動契約之認定依據」等語，然此僅係重申保險業務員與其 所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約 ，必須視個案事實及整體契約而定之旨。蓋性質為公法管 制規範之保險業務員管理規則，固不得直接作為保險業務 員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，但 如保險公司為執行保險業務員管理規則所課予的公法上義 務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約 中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之 判斷，自不能排除該契約約定之檢視。換言之，公法上之 管制規範既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利 義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之 一，而就個案事實、整體契約內容及勞務給付之實際運作 綜合判斷之。
⒋關於保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人與勞務 債權人間之從屬性高低為判斷，判斷因素包括保險業務員 得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行 負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎 計算其報酬），但不以此為限。參諸學說及實務見解，勞 工與雇主間從屬性的判斷，包括：⑴人格上從屬性，即受 僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等 ，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使 用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業 而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞 動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態， 受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因勞動契約之定 性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工 之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社 會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬 性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應認屬勞基 法規範之勞雇關係。
㈢原告與系爭業務員間關於招攬保險部分，應屬勞動契約關係 ：
⒈本件就招攬保險部分，原告分別與系爭業務員間簽訂「承
攬合約書」以及附件（本院卷一第427頁至第457頁，另參 訴願卷1-1第109頁至第181頁、訴願卷2-1第97頁至第150 頁），上開契約雖名之為「承攬」，然而，勞務契約之性 質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷 ，不得以契約名稱逕予認定。從而，是否具有勞動契約之 性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以 「承攬」，即得逕認非屬勞動契約，此應先予辨明。 ⒉又系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方（按：即原 告，下同）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本 契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外， 尚包括系爭公告、業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦 法，訴願卷1-1第134頁至第141頁）及98年3月1日三業㈤ 字第00035號公告（修訂業務員定期考核作業辦法，下稱 系爭考核辦法，訴願卷1-1第142頁）等約定或規定，該附 件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用 的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依 公司最新公告為準。」等語，而原告嗣即以系爭公告明訂 保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定，是 上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的 一部分。
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