臺灣屏東地方法院民事判決
112年度潮簡字第836號
原 告 洪慧虹
洪金燕
洪世偉
共 同
訴訟代理人 鍾韻聿律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 林秀娟
複代理人 蘇禹蓁
被 告 李冠明
追加被告 洪陳秀雲
洪瑞松
洪瑞林
楊宜燕
洪煒勳
洪子晴
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於113年9月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與追加被告甲○○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○ ○所有坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地，如屏東縣恆春地 政事務所複丈日期112年9月26日複丈成果圖（即附圖）所示 編號乙部分面積28.97平方公尺、被告財政部國有財產署所 管理之屏東縣○○鎮○○○段00000地號土地，如附圖所示編號乙 部分面積3.57平方公尺之土地有通行權存在。二、追加被告甲○○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○及被告財 政部國有財產署應將前項通行權範圍內之障礙物移除，並應 容忍原告於前項通行權範圍內通行，且不得有任何禁止或妨 礙原告通行之行為。
三、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最
高法院52年度台上字第1240號民事判決意旨參照）。查原告 主張其所有屏東縣○○鎮○○○段00000地號土地（下稱系爭329- 3地號土地）袋地，對被告所有之土地有通行權存在，但均 為被告所否認，則原告所主張袋地通行權之法律關係存否不 明確，在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態， 能以確認判決將之除去，原告自有即受確認判決之法律上利 益，而得提起本件確認之訴。再按民法第787條第2項之規定 意旨，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之。故當事人如就同一土地，或數所 有人之不同土地，可供通行之處所及方法有數者存在，而訴 請解決時，其訴亦具有形成之訴之性質，法院得不受兩造攻 防之拘束，依職權認定損害最少之處所及方法，而加以裁判 。查本件原告陳稱：本件係提起形成之訴，請求法院擇一判 決損害最少通行方案等語（見本院卷第233 頁），則本院若 認原告就被告所有土地有袋地通行權者，本件除有確認判決 之效力外，亦兼有形成判決之效力，本院自不受當事人主張 之拘束，得依職權認定損害最少之處所及方法，對當事人所 主張其他通行方案，亦無庸為駁回之諭知，併予敘明。二、本件被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰 依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告主張其係系爭329-3號地號土地所有權人，其周圍為同段 330、327-1、329-3、328-2、329、332-2土地圍繞，未與公 路毗鄰，無法對外聯絡屬袋地，為使系爭329-3地號土地有 一條適宜之聯絡道路而解決此袋地通行之問題，不得已提起 本件訴訟，主張之通行方案如下：
⑴、方案一：如附圖所示編號甲部分通行被告財政部國有財產署 所管理之同段330地號土地，此方案兩筆土地之間並無高低 落差，其330地號土地上僅有剛種植的零散果樹，且非用以 營業用，其經濟價值不高，另無建築物存在其上，雙方不致 花費龐大之通行成本去開通道路，且此方案原告前向財產部 國有財產署協商通行，然該署表示需取得承租人即被告庚○○ 之同意，惟因被告庚○○不同意出具通行同意書，不得已提起 訴訟。
⑵、方案二：如附圖所示編號乙部分，通行追加被告甲○○○、丙○○ 、丁○○、己○○、乙○○、戊○○（下稱追加被告）所有329地號 及財產部國有財產署管理之同段330-2地號土地，此方案面 積雖與方案一差距不大，惟會於同段330地號右下角上形成
一個直角，在汽車及機具進出上，較不方便通行。㈡、上開通行方式，均屬對於周圍鄰地損害最小之處所及方法， 請求法院就上開2種通行方式，擇一而為判決。另因原告所 有之系爭329-3地號土地建築房屋並經營合法民宿，因此不 論是在建築房屋期間以及後續經營民宿期間，車輛進出頻率 頗高，而參以目前國內交通道路，甚或鄉間產業道路大皆已 舖設柏油路面，故請求舖設柏油路面，且被告庚○○現在330 地號土地上零散種植果樹等，若原告有通行之權利，該部分 果樹有礙通行，故請求排除其上之障礙物。
㈢、329-3雖分割自329地號土地，然於未分割之329地號土地，本 來就屬於袋地，為同段328-2地號、327-1地號、330地號、9 24地號、332-2地號土地所包圍，而沒有對外之通行，故原 告所有之329-3地號土地顯然並非自329地號土地分割後始成 為袋地。
㈣、為此爰依法提起本件訴訟，請求以形成判決確定原告之通行 權存在及其通行位置、面積，及上開通行土地上之現有障礙 物等地上物移除，並容忍原告鋪設柏油道路通行使用，且不 得為妨礙原告土地對外通行之行為。
二、被告方面：
㈠、被告財政部國有財產署部分：
本件可能有民法第789條之適用，認為原告應通行方案二， 較為適當。
㈡、被告庚○○部分：
⑴、系爭329-3地號土地係於110年6月22日分割自同段329地號土 地，是系爭329-3地號土地經分割後，造成通行至公路之困 難。按於分割當時，共有人間已可考量分割後各土地日後通 行問題，原告明知如此，仍選擇分割内側之土地，未選擇分 割任何離道路較近之土地，則原告與329地號所有人應已有 日後原告從329地號土地通行之默契，原告僅得主張通行他 分割人之所有地即同段329地號土地對外聯絡，原告請求確 認系爭329-3地號土地得通行系爭330地號土地至道路對外聯 絡，要屬無據，且有權利濫用之虞。原告主張採通行330地 號土地是距離道路最近方式，此顯非事實，況確認通行權之 目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，並非使袋 地有最近之聯絡或便利之通行，原告的主張顯與袋地通行的 目的相違背。
⑵、原告系爭329-3地號土地，使用分區屬國家公園區，並鄰近原 住民保護區，不得為開發行為，禁止民宿之經營，故原告主 張通行系爭330號土地之目的在經營民宿，顯係違章經營， 自非本於適法目的而主張權利，不應准許之。且依「建築設
計施工編」第2條第1項第1款規定，基地内私設通路長度未 滿10公尺者，寬度不得小於2公尺。故寬度僅需2公尺，原告 主張通行範圍之寬度為4公尺，顯非損害最少之處所及方法 。另依道路交通安全規則第38條第1項第1款汽車寬度最寬僅 有2.5公尺，原告主張道路寬度須達四公尺，亦難謂可採。⑶、被告於系爭330地號土地上原告主張通行之範圍内，種植有椰 子樹2棵、酒瓶椰子樹3棵、酪梨4棵、芒果1棵、毛柿1棵及 香蕉1棵，如因原告通行，必致被告所種植上開果樹等受有 損害；而被告主張原告通行329地號土地通行範圍内，並無 任何植栽、地上物等，為雜草叢生之荒地，顯見329地號所 有人對於329地號土地並未積極利用，如提供原告通行，不 致對329地號所有人造成損害，足見通行330地號土地，對周 圍地損害較鉅。且因原告通行，致被告330地號土地上所種 植之果樹等受有損害，原告自應給付損害之償金：包含樹木 之損害、果實之產值收入、樹木砍除清潔搬運費用、圍籬拆 除及重置費，對原告與被告兩造均為損害較大之方式。如通 行329地號，即無此損害，對兩造均為實惠之方式。⑷、依照原告主張之方案一，原告通行330地號土地，而329地號 土地所有人日後如主張通行權，332-2地號土地亦有需提供 為通行之可能，則國有財產署需提供330地號土地供原告通 行，又需提供332-2地號土地供329地號土地所有人，國有財 產署雙重提供土地重複損害，對國有土地之損害巨大，不符 合比例原則。而如依照方案二，除供原告通行外，亦可供32 9地號土地所有人通行，國有財產署僅需提供332-2地號土地 供原告與329地號土地人共同通行，符合紛爭一次解決之利 益，益徵乙方案為損害較小之方式。且原告與329地號土地 人共同通行332-2地號土地，共同支付通行332-2地號土地之 償金，對原告與329地號土地人亦為較經濟實惠之方式。⑸、332-2地號土地本為畸零地，面積狹小、形狀呈不規則，本不 利使用，而330地號土地面積大、形狀方正，使用用途廣經 濟效益大，是通行332-2地號土地相較通行330地號土地，對 國有土地之利用損害顯較小，益徵方案二顯為損害較小之方 式。
⑹、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。㈢、被告甲○○○、丙○○部分：
只要不鋪設柏油，同意讓原告通行，亦可以出租或考慮換地 。
㈣、被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○經合法通知，未於言辯論期日 到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭329-3地號土地為其所有，而無法直接連接至公 路之事實，有土地所有權狀及地籍圖謄本在卷可稽（見本院 卷第17頁至23頁），且經本院會同屏東縣恆春地政事務所勘 查現場屬實，有勘驗筆錄及現片附卷可憑（見本院卷第95至 105頁），且為到庭被告所不爭執，自堪信為真實，則原告 土地屬與公路無聯絡之袋地乙節，應堪認定。
㈡、通行方案一、二，何者係屬於對周圍地損害最少之處所及方 法：
⑴、因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與 其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦同（民法第789條第1項）。主要旨趣在 於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成 ，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之 不測損害。系爭329-3地號土地，雖係於110年6月22日分割 自329地號土地，此為兩造所不爭執，惟系爭239地號土地於 分割前即為袋地，此有地籍圖在卷可稽，亦為被告庚○○所不 爭執，是以被告庚○○抗辯本件應有民法第789條之適用，認 原告僅能通行329地號，容有誤會。
⑵、按土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張 通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項 前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之 處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性 質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌 判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。 復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無 適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第16 06號判決意旨參照）。又民法第787條第1項所規範之通行權 ，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、客觀 性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則 指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通 路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般 人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不 需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指 依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍 地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆 除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地
、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該 通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用 地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。⑶、經查，就被通行土地之面積而言，通行方案一，使用之面積 為32.88平方公尺，而通行方案二使用之面積為32.54平方公 尺（28.97平方公尺+3.57平方公尺），是以通行方案二所使 用之面積，較通行方案一為少。
⑷、再者系爭332-2地號土地及330地號土地均為被告財產部國有 財產署所管理之土地，而若330地號供原告通行，惟因329地 號亦為袋地，則其後若有通行之需求時，尚有可能再另就33 2-2地號為通行的請求，則被告國有財產署的土地，雙重提 供土地，受有雙重的損害。而方案二的土地所有權人，即追 加被告及財政部國有財產署，只要原告係現況通行，均表示 沒有意見，顯認方案二的通行方式，較不易因後續通行產生 糾紛。
⑸、原告雖主張通行方案二，會在330地號土地的右下角形成一個 直角不利通行，然依成果圖所示，方案二於銜接329地號處 有約6公尺的寬度，原告顯可避開該直角而通行，且通行權 係為使袋地有路可以通行，而非便利通行，是原告此部分之 主張，難謂有據。
⑹、綜合各節，本院認比較上開通行方案之結果，審酌鄰地之土 地使用規劃目的、性質、使用情形，及影響鄰地所有人程度 等因素後，認「通行方案二」屬於對周圍地損害最少之處所 及方法，並影響被告所有鄰地整體利用之完整性最低，較為 可採，爰判決如主文第1項所示。又因本件關於通行範圍部 分之訴訟係由本院就被告損害最少之處所及方法判決原告通 行權之範圍，故無庸就不准許之部分另為駁回之諭知，併予 敘明。
㈢、關於原告請求開設道路、被告應容忍原告通行，並將前開通 行範圍內之農作物除去部分：
⑴、按民法第787條第1項前段之立法意旨在於調和土地相鄰之關 係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行 之義務。且按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第78 8條第1項前段定有明文，是以土地所有人取得必要通行權， 或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義 務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁 止或排除。又袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土 地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法 第767條第1項之物上請求權。
⑵、經查，原告就系爭329及332-2地號土地如附圖所示編號乙部
分土地之範圍內有通行權存在，已如前述，則原告請求被告 應容忍原告於上開有通行權之土地範圍內通行，不得有任何 禁止或妨礙原告通行之行為，洵屬有據。其次，考量原告土 地面積及用途，而非僅止於與公路有聯絡即可，則原告請求 就上開通行範圍之土地請求開設道路，尚屬有據，惟因原告 表示其土地有可能做為民宿使用，惟通行權係其有通行的方 式即可，並無使其通行便利，況上開通行範圍之土地為農業 用地，若予以鋪設柏油，顯不利於土地之排水，而觀諸上開 土地之土壤堅硬，本院認以現況通行即可，是認原告關於鋪 設柏油部分的請求，為無理由，應予駁回。是原告請求追加 被告及被告財政部國有財產署應容忍原告開設道路通行，並 移除農作物部分為有理由。
四、綜上所述，原告請求確認其就追加被告所有系爭329地號土 地及被告財政部國有財產署所管理之同段332-2地號土地如 附圖所示編號乙部分面積分別為28.97平方公尺及3.57平方 公尺之範圍內有通行權存在，渠等應容忍原告開設道路通行 ，並將通行範圍內之農作物除去，且不得有禁止或妨害原告 通行之行為，於法均洵屬有據，應予准許。
五、本判決主文第1項確認通行權部分，性質上本不得為假執行 ，而本判決主文第2項命被告容忍及禁止被告為一定之行為 ，與假執行係於終局判決確定前，賦予執行力之情形不同， 爰不予假執行之宣告。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似的事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文 。查本件訴訟之性質，係由法院確認有通行權存在後，復斟 酌何種通行處所及方法對於被告權益侵害最小，以兼顧兩造 之利益，故本件原告起訴雖於法有據，惟判決結果係使有原 告有通行之道路，而被告之應訴亦係本於自身利益而不得不 然，且判決結果追加被告及被告財政部國有財產署須容忍原 告之通行行為，關於訴訟費用負擔，如由敗訴之被告負擔， 將顯失公平，爰斟酌兩造於訴訟中之攻擊、防禦內容及判決 結果，由原告負擔本件訴訟費用之全部，並酌定訴訟費用之 負擔如主文第3項所示，併此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 113 年 9 月 9 日 潮州簡易庭 法 官 吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 9 日 書記官 李家維