最高法院刑事判決
113年度台非字第149號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鄭盛文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺
中地方法院中華民國110年12月29日第一審確定簡易判決（110年
度中簡字第2575號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察
署110年度毒偵字第2125號、偵字第35191號），認為部分違背法
令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分（沒收銷燬及沒收部分除外）撤銷。鄭盛文持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當，為 違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判 期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決 有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴， 亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。如事實 審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯 之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項 ，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非 累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處 ，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調 查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。次按假釋中 因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。復 按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢 ，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿 20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執 行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上 刑之宣告，除假釋期滿逾3年而不得撤銷假釋外，得於假釋 中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後 ，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認
假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑法 第47條、第79條第1項之規定自明。二、經查，受刑人鄭盛 文因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下 稱臺中地院）以104年度少訴字第19號判處有期徒刑3年，同 時宣告緩刑5年，緩刑期間內付保護管束，該案於105年3月2 8日確定。而受刑人於保護管束期間因施用第二級毒品甲基 安非他命，於106年12月3日、107年6月5日採尿送驗結果均 呈陽性反應，違反保安處分執行法第74條之2、第74條之3第 1項規定，經臺灣臺中地方檢察署檢察官向臺中地院聲請撤 銷緩刑（107年度執聲字第2377號、105年度執保字第211號 ），經該院於107年8月22日，以107年度撤緩字第116號裁定 將上揭緩刑宣告撤銷。受刑人於107年9月27日，經臺灣臺中 地方檢察署檢察官通知到案並入監執行有期徒刑3年。受刑 人於109年8月25日，經臺中地院以109年度聲字第3344號裁 定假釋付保護管束，經臺灣臺中地方檢察署甲股以109年少 執更護字第7號分案，並由臺中地院結股以109年助觀刑執（ 假）字第2號執行受刑人之保護管束，保護管束期間自109年 8月28日起至110年3月22日止，受刑人於保護管束期滿未經 撤銷等情，有上揭判決、裁定及臺中地院112年12月14日112 年中院平調結字第1120092313號函暨所附辦案進行簿、刑案 查註紀錄表在卷可稽。三、嗣因受刑人於假釋期間之110年2 月22日，轉讓含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N，N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分印有南瓜子圖樣包裝 之毒咖啡包6包予劉佳惠，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提 起公訴，由臺中地院以110年度訴字第1808、2152號案件就 轉讓禁藥部分，判處受刑人有期徒刑4月（該案判決內容載 明，受刑人於上揭假釋期間再犯該罪，已構成刑法第78條第 1、2項撤銷假釋事由，受刑人若遭撤銷假釋，則其104年度 少訴字第19號案件判決3年徒刑尚未執行完畢，從而於該判 決未認定受刑人構成累犯），受刑人就轉讓禁藥犯行，僅就 量刑提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院、最高法院駁回上 訴確定。轉讓禁藥部分經檢察官分以112年度執字第5018號 案件執行，檢察官基於特別預防考量情況下，函詢臺中地院 受刑人執行保護管束情形後，於112年5月12日，函請明陽中 學審酌是否依法向法務部矯正署報請撤銷假釋，經法務部矯 正署於112年6月1日以法矯署教字第11201620440號，以受刑 人上揭轉讓禁藥經法院判處有期徒刑4月撤銷假釋，經臺灣 臺中地方檢察署檢察官分以112年執更鑑字第2175號案件， 於112年7月18日通知受刑人到案入監執行殘刑6月22日，執 畢日期為113年2月8日等情，有臺灣臺中地方法院檢察署112
年度執更鑑字第2175號執行指揮電子檔、臺中地院110年度 訴字第1808、2152號判決查詢、112年度執字第5018號簽、 臺中地院112年5月4日112中院平調結字第1120031827號函、 受刑人之前案紀錄表等資料在卷可稽。足認受刑人經臺中地 院104年度少訴字第19號案件判處有期徒刑3年，因假釋於11 2年6月1日經法務部矯正署撤銷，於112年7月18日入監執行 殘刑6月22日，執行完畢期間應為113年2月8日。四、受刑人 另於110年5月17日11時30分許，購入並持有第三級毒品純質 淨重5公克以上、翌日即110年5月18日1時40分許，再施用第 二級毒品甲基安非他命經警查獲，移送臺灣臺中地方檢察署 偵辦，並經檢察官於110年11月17日以110年度偵字第35191 號、110年度毒偵字第2125號案件提起公訴，經臺中地院以1 10年度中簡字第2575號案件審理，於110年12月29日判處受 刑人持有第三級毒品純質淨重5公克以上、施用第二級毒品 ，有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，於111年1月27 日確定。該判決理由書二、論罪科刑欄第（三）點『以被告 （即鄭盛文）曾於民國104年間，因販賣毒品案件，經本院1 04年度少訴字第19號判處有期徒刑1年3月、1年3月、1年10 月、1年11月、2年，定應執行有期徒刑3年確定，於109年8 月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於110年3 月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑』。認定受刑人就上揭104年少訴字第19號判決受 刑人有期徒刑3年，已於110年3月22日因假釋保護管束期滿 未經撤銷視為執行完畢，而認定受刑人於本案已構成累犯要 件，而加重其刑。惟查受刑人上揭假釋已於112年6月1日撤 銷，並於同年7月18日入監執行殘刑，原判決於110年12月29 日判決時，認定受刑人於110年5月17日23時30分許，犯持有 第三級毒品純質淨重超過5公克，110年5月18日1時40分許， 施用第二級毒品之犯行，自無累犯規定之適用。原判決未察 ，揆諸前揭說明即有適用法則不當之違背法令。案經確定， 且不利於被告。應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常 上訴，以資糾正及救濟。」
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，其在 監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第 79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在
有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得 以已執行論。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係 累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定 及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤 而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上 訴之原因。本件被告鄭盛文前因違反毒品危害防制條例等罪 案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度少訴 字第19號判決定應執行刑為有期徒刑3年，並宣告緩刑5年， 緩刑中付保護管束確定，嗣經同法院以107年度撤緩字第116 號裁定撤銷緩刑確定（下稱前案），經執行後於民國109年8 月28日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於110 年3月22日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之110年 2月22日前某日，因違反藥事法案件，經臺中地院以110年度 訴字第1808、2152號判決處有期徒刑4月，復經臺灣高等法 院臺中分院以111年度上訴字第1097、1113號判決駁回上訴 ，再經本院以112年度台上字第563、584號判決駁回上訴確 定。嗣經法務部於112年6月1日，以法矯署教字第112016204 40號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣臺中地方 檢察署檢察官以112年度執更鑑字第2175號執行指揮書指揮 發監執行其殘刑6月又22日，刑期自112年7月18日起至113年 2月8日止，有檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽。是本件被告所犯前案所處之有期徒刑，不能 認為已於110年3月22日執行完畢。從而，被告分別於110年5 月17、18日，再犯本件持有第三級毒品純質淨重五公克以上 ，以及施用第二級毒品罪，俱與累犯之要件不合，均不能依 累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假 釋於110年3月22日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完 畢，因而就被告所犯本件持有第三級毒品純質淨重五公克以 上，以及施用第二級毒品罪俱論以累犯，並依刑法第47條第 1項規定均加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當 之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以 指摘原判決違法，為有理由。至刑法有關沒收規定業於104 年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第 10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。依修正後之沒收 規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果， 已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案 原判決所諭知沒收及沒收銷燬部分並無違誤，復與非常上訴 意旨所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不 可分關係，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收及 沒收銷燬部分有何違法，本院對於上述沒收及沒收銷燬部分
自可毋庸加以審理。基此，應由本院將原判決關於被告罪刑 部分（沒收及沒收銷燬部分除外）撤銷，另行判決如主文第 2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠 法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。