最高法院刑事判決
113年度台上字第625號
上 訴 人 李畇燁（原名李煜陽）
林冠賢
共 同
選任辯護人 劉嘉凱律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國112年11月30日第二審判決（112年度金上訴字第386號
，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1188、8083號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審撤銷第一審諭知上訴人李畇燁（原名李煜陽）、林 冠賢（下稱上訴人等）無罪之判決，改判論處上訴人等各犯 如原判決附表編號一、二主文欄所示之三人以上共同犯詐欺 取財共2罪罪刑（均想像競合犯〈修正前〉洗錢防制法第14條 第1項之一般洗錢罪；被訴參與犯罪組織罪部分均不另為無 罪之諭知。李畇燁各處有期徒刑1年6月、1年8月，應執行有 期徒刑2年2月；林冠賢各處有期徒刑1年4月、1年6月，應執 行有期徒刑1年10月）。固非無見。
二、惟查:
㈠證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻 明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。又依刑事訴訟法第16 0條之規定，證人之陳述，如摻雜個人之意見或推測之詞， 均逸出其見聞之客觀範圍，此部分屬於意見證據，不得作為 證據；必證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接 經驗過之事實所推測出來之事項，因係基於合理體驗之事實 所形成，仍具備一定程度之客觀性、不可替代性，即非意見 證據，始得為證據。
㈡依原判決之認定，被害人黃美霞、李彩蓮（下稱被害人等） 因受「ANNA」等詐欺集團詐騙，而於如其附表編號一、二所
示時間，分別匯款新臺幣（下同）13萬5,000元、18萬元至 林冠賢之中華郵政股份有限公司楠梓亞洲城郵局帳戶內，林 冠賢嗣依李畇燁指示，將被害人等匯入之款項，或部分轉匯 至李畇燁所持用之國泰世華商業銀行帳戶（下稱國泰世華帳 戶），或提領現金後持交給李畇燁（見原判決第1至2頁）。 原判決據此，乃認定李畇燁係將前揭贓款轉交予該詐欺集團 內不詳成年共犯，藉此創造資金軌跡之斷點（見原判決第2 頁）。林冠賢則辯稱：當初我是在H男模會館做公關，上開 款項是收到幹部李畇燁通知客人消費簽帳的款項匯入，才知 道匯款入帳，我以為收到的款項是客戶要轉帳給公司，所以 我就將款項轉匯到李畇燁所提供之國泰世華帳戶或將款項直 接提領給他，這些款項是交給公司幹部也就是李畇燁，由幹 部李畇燁再交給公司等語（見原判決第3頁）。李畇燁亦辯 稱：我有提供國泰世華帳戶給林冠賢轉帳，供H男模會館的 客人消費不方便當場付款時，先簽帳事後用匯款方式清帳， 我的認知我收到林冠賢所轉帳及交付的錢，都是店裡客戶要 回帳的錢，林冠賢用轉帳或是領現金的方式把錢交給我之後 ，我都是交回去會館銷帳等詞（見原判決第3頁）。 ㈢原判決撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人等罪刑，主 要係依據證人即H男模會館副總林冠銘於原審證稱：「（民 國109年8月強生〈即林冠賢〉有無做過所謂娜娜、小蓮姐，分 別有收到13萬多、18萬的公關費，再由李煜陽（即李畇燁， 下同）繳回公司？）收到的公關費不可能那麼高，公關的費 用不可能這麼高」「（同一個人在8月、9月份收13萬5000、 18萬公關費並繳回公司？）那是不可能，如果有的話我會對 這個公關費有印象」；公司給各個業幹簽帳的額度，一般的 話不會超過10萬元，10萬是1個月累計，而且單筆也不能超 過10萬等語（見原審卷第161、162、165頁）。對照本案被 害人等分別匯入13萬5,000元、18萬元，足認該二筆匯款顯 非本案會館之客戶消費款。而以上訴人等所辯關於本案款項 均係客人回帳之辯解，為不足採信（見原判決第8頁）。 ㈣卷查，林冠銘陳稱：林冠賢任職過本公司的男模服務生，李 畇燁曾在這裡當常務董事，負責帶客人來店內消費抽取佣金 ，本會館會允許客人以簽帳方式進行消費，我們可以讓常董 幫客人簽帳，但是款項是由幫忙簽帳的常董負責催討，常董 負責收款後繳回給公司的會計銷帳，我們會留存簽單作為日 後收帳的依據，李煜陽、林冠賢2人在我們公司的期間應該 都有收取客人的簽帳，但是銷帳完就不會留資料，所以無法 提供相關帳目等語（見第一審金訴字第164號卷卷一第353頁 ）。則上訴人等提供其帳戶作為以簽帳方式進行消費之客人
匯款之用，嗣遭移作他用，衡情似非不可能。林冠銘於原審 雖證以：公司給各個業幹簽帳的額度，一般的話不會超過10 萬元。但其同時亦證稱：「（給李煜陽的簽帳額度是多少? ）由店長作決定，我不清楚」「如果店長認為業幹信用不錯 會通融，通融金額就要看業幹和店長交情好不好」「（李煜 陽在你們公司屬於信用好或不好的業幹？）他的簽帳大部分 我都會請店長作決定……，我幾乎不介入。」等語（見原審卷 第165頁）。依此情形，則林冠銘似已說明H男模會館給李畇 燁得簽帳之額度是可以通融的，且由店長決定，身為副總之 林冠銘並不介入，因此不清楚李畇燁簽帳之額度。上情如若 無訛，則林冠銘所證公司給各個業幹簽帳的額度不會超過10 萬元乙情，對李畇燁而言，究竟係林冠銘單純個人之意見或 推測之詞，抑或係證人基於何種實際經驗為基礎所為之證述 ，因攸關林冠銘上開證詞得否採為證據，自有調查清楚，根 究明白之必要。原判決對此疑義，在尚未究明之前，遽採為 上訴人等不利之認定，自難以昭折服，而有調查未盡及判決 適用法則不當之違法。
三、原判決以上之違誤，為上訴意旨指摘所及，應認上訴人等上 訴為有理由；且因原判決之違法已影響於事實有無之確定， 本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 又上訴人等行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日 制定公布；洗錢防制法分別於112年6月14日、113年7月31日 修正公布；均於113年8月2日生效，案經發回併請注意及之 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
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