最高法院刑事判決
113年度台上字第3897號
上 訴 人 陳泰穎
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國113年5月30日第二審判決（113年度上訴字第150號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30262號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳泰穎有如原判決事實欄（ 即原判決附表〔下稱附表〕編號1、2）所載之各犯行明確，因 而維持第一審論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第3款以網 際網路對公眾散布之加重詐欺2罪刑，並定其應執行刑及為 相關沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由 。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決認第一審就附表編號1、2部分，於量刑時，依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑後，已以上訴人之責任為 基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包含上訴意旨 所述上訴人有分期償還部分告訴人款項及其家庭生活、經濟 狀況等情），在罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定， 並定其應執行之刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第 51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原 則、罪責相當原則之情形，原判決予以維持，要難指為違法 。上訴意旨泛以其有主動與被害人聯絡並按時還款，尚需扶 養2名國小在學中之子女，指摘原審量刑過重等語。核係對 原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑 己見而為指摘，顯非適法之上訴第三審理由。
四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院 既從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑，無從審酌，附此說 明。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審 判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法 院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪 之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘 均不得上訴於第三審法院。
二、本件原判決關於附表編號3部分，維持第一審依刑法第339條 第1項規定，論處上訴人詐欺取財罪刑，並為相關沒收宣告 部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事 訴訟法第376條第1項第5款之罪案件。依前揭說明，此部分 既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於 第三審法院。上訴人一併提起上訴，顯不合法，此部分亦應 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日