最高法院刑事判決
113年度台上字第3891號
上 訴 人 陳鴻源
選任辯護人 葉恕宏律師
簡筱芸律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月25
日第二審判決（113年度上訴字第1777號，起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署111年度偵字第49682號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事 訴訟法第376條第1項第2款增列刑法第277條第1項之傷害罪 ，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑 事訴訟法施行法第7條之16規定，上述修正刑事訴訟法施行 前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依 施行前之法定程序終結之。本件上訴人陳鴻源被訴傷害罪， 原得上訴於第三審法院，且於修正刑事訴訟法施行前之112 年4月10日繫屬於第一審法院，應依施行前之法定程序終結 之，而仍得上訴於第三審法院，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、本件上訴人經第一審判決論處犯共同傷害罪刑之判決後，提 起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經 原審審理結果，撤銷第一審判決所處之刑，改判量處有期徒 刑7月，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。四、刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘 科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無 違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法， 資為第三審上訴之適法理由。
原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法
第57條所列各款事項（包括上訴意旨所指上訴人之犯罪手段 、情節、分工情形，及其犯後坦承犯行，與告訴人成立調解 並賠償損害等一切情狀），而為刑之量定。核屬事實審法院 量刑裁量權之適法行使，已兼顧相關有利與不利之科刑資料 ，所定刑期，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違 反比例及罪刑相當原則之情形，並無違法或不當。上訴意旨 以上訴人沒有親自下手毆打行為，屬邊陲地位角色，且始終 正視自身過錯，態度良好，原判決未針對上情說明如何審酌 之理由，指摘原判決有理由欠備之違誤等語。核係對原審職 權之合法行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞而為指 摘，顯非適法上訴第三審之理由。
五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩 刑，執為第三審上訴之理由。
上訴意旨以上訴人與告訴人達成調解，並於113年6月3日、 同年7月5日已如數清償完畢，與原判決認定上訴人給付部分 款項之情況已有不同，原審未及斟酌上情，亦未說明對於告 訴人意見如何審酌，且無視於短期自由刑之弊端，指摘原判 決未為緩刑宣告有悖於比例、罪刑相當原則，且有判決不備 理由之違法等語。然原判決就上訴人於原審請求宣告緩刑一 節，已敘明如何審酌上訴人犯罪情節及犯罪後態度等情，而 認其所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩 刑等旨甚詳，於法尚無不合。至上訴意旨所指原審宣示判決 後，上訴人已依調解內容如數給付之情，原審既無從審酌， 自無違法可指。此一指摘，顯非合法之上訴第三審理由。六、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查 ，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後 ，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事 實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據， 依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否， 事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事 實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即 不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審 判期日，審判長詢以：「有無其他證據聲請調查？」上訴人 及其辯護人均答：「無」等語，有審判程序筆錄可稽。且原 判決關於上訴人科刑資料部分已依卷內證據資料認定明確， 並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無違法可言 。上訴意旨主張原審應調查刑法第57條、法院加強緩刑宣告 實施要點第2點第1項第10款、第3項所定之事項未予調查，
指摘原判決有調查未盡、理由欠備、適用法則不當之違法。 同非適法之第三審上訴理由。
七、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出匯 款交易紀錄、上訴人及其配偶身分證正反面影本、孕婦健康 手冊及住宅租賃契約書等新證據，主張其於原審判決後已結 婚，其配偶現正懷有身孕，並已依調解條件全數清償告訴人 ，原審漏未審酌上情及其即將出生之子女最佳利益予以從輕 量刑有違誤等情，殊非上訴第三審之合法理由。八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既 從程序上駁回，上訴人請求為緩刑宣告，本院無從審酌，附 此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日