最高法院刑事判決
113年度台上字第3765號
上 訴 人 李紀東
選任辯護人 蘇清水律師
朱冠宣律師
王嘉豪律師
上列上訴人因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國113年5月14日第二審判決（112年度上訴字第1807號，起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度少連偵字第175號，109年
度偵字第15823、16790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決：㈠就其附表（下 稱附表）編號5部分，認定上訴人李紀東有其事實及理由欄 壹所載妨害秩序犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之 科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同 犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀 及下手實施強暴（尚犯恐嚇危害安全）罪刑（處有期徒刑9 月）；㈡就附表編號1、2部分，第一審認定上訴人有如第一 審判決事實欄三㈠㈡所載妨害秩序犯行，因而依想像競合犯規 定，各從一重論處上訴人意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴（尚犯恐嚇危害安全 ）2罪刑。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人明示 僅就第一審判決此二部分關於量刑部分提起上訴，此二部分 經審理結果，認第一審均未說明依刑法第57條規定事項審酌 之理由，有所疏漏，因而撤銷第一審量刑此二部分之科刑判 決，改判均諭知有期徒刑8月，並就附表編號1、2、5之3罪 定其應執行刑，均已詳述其憑以裁量之依據及理由。二、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者
，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決關於量刑部分，已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑 法第57條所列各款事項而為量刑，業已審酌其坦承犯行之犯 後態度，及被害人郭芯如表示不要調解，願原諒上訴人、被 害人何茂瑋表示能予上訴人從輕量刑之意見，因而就附表編 號5部分，撤銷第一審科刑判決、就附表編號1、2部分，撤 銷第一審判決關於刑之部分，對其各次犯行均量處較第一審 判決為輕之刑。既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使 ，自難遽指為違法。又郭芯如雖未與被告達成調解，然既已 願意原諒上訴人，則原判決於量刑時，以該情作為有利於上 訴人之認定，並無違法可言；至於被害人柯任鴻雖未與上訴 人達成和解，然柯任鴻係附表編號4之被害人，該部分並不 在上訴人上訴範圍內，本院並無從審酌，自無從以柯任鴻未 與上訴人和解一事，指摘原判決有未審酌被告有調解意願之 違法。從而，上訴意旨以其坦承犯行，且原判決未審酌其已 與何茂瑋達成和解，並有意願與郭芯如、柯任鴻調解，指摘 原判決有判決理由不備及理由矛盾之違法，無非係就原判決 已說明事項持憑己見，而為不同之評價；或就本院無從審酌 之事項，任行主張，洵非適法之第三審上訴理由。三、刑法第74條規定諭知緩刑，本為法院得自由裁量之權限，縱未適用該規定酌減其刑或諭知緩刑，亦無違法可言。本件上訴人上訴意旨徒執陳詞，以其並無前科、犯後坦承犯行，願意改過遷善等詞，指摘原判決未諭知緩刑為不當等語，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審裁量職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。四、綜上，本件上訴人之上訴，均為違背法律上之程式，應併予 駁回。又上訴人就附表編號1、2、5妨害秩序罪部分，既應 從程序上駁回其上訴，則原判決認定與之有裁判上一罪關係 ，為刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之 刑法第305條恐嚇危害安全罪（第一、二審均為有罪）部分 之上訴，即無從為實體上審判，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 9 月 12 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 陳德民
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日