最高法院刑事判決
113年度台上字第3563號
上 訴 人 吳秋霞
曾麗雅
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第4680號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第24341號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人吳秋霞、曾麗雅（下稱上訴人2人）明示 僅對第一審判決之量刑及沒收提起一部上訴，因而撤銷第一 審關於原判決附表（下稱附表）三編號1至4所處之刑及定應 執行刑與附表三編號3、4沒收部分之不當判決，改判各處如 上開附表編號「本院主文欄」所示之刑及諭知沒收；另維持 第一審關於附表三編號1、2所示之沒收，駁回上訴人2人此 部分各在第二審之上訴。已以第一審認定之事實為基礎，說 明如何審酌量刑及諭知沒收之理由。
三、刑之量定與緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得依職權自 由裁量之事項。被告犯罪後悔悟之程度，包括其行為後有無 與被害人和解、賠償損害，及積極進行和解之努力在內。諭 知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有 可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。當事人不得以 原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已說明係以上訴人2 人之責任為基礎，審酌其等利用本件互助會員之間，彼此未 必熟識或無暇前往現場參與投標之機會，無視民間互助會關 於誠實信用之運作基礎而為第一審判決認定之犯罪事實，及
其等所犯各罪之行為手段、危害程度等犯罪情節，嗣於原審 自白犯行，然未積極與告訴人何玉玲、何育龍進行和解而獲 得原諒等犯後態度，暨其等智識程度、工作、經濟與家庭生 活等一切情狀，兼衡遭冒標之實際參與會員何育龍與附表一 編號2、4、7所示互助會會員羅順誠、羅姝嬅、蔡劉素英陳 述之意見，分別量刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料， 所處之刑均低於第一審判決之量刑，客觀上並未逾越法定刑 度，且與比例、罪刑相當原則無悖，自屬刑罰裁量權之適法 行使；另就其等上訴第二審請求諭知緩刑部分，詳敘經審酌 上訴人2人迄今未與前開告訴人、被害人達成和解以獲原諒 ，及何玉玲等互助會員所稱與上訴人2人聯絡賠償之過程等 情，雖綜合上訴人2人年齡、健康、家庭等情況，仍不宜為 緩刑宣告等旨，而未諭知緩刑。所為論斷，經核於法並無不 合，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，不容任意指摘為違法 。
四、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒謂：其等在原審審 理時已陳明有在民國107年倒會之後，償還何育龍新臺幣（ 下同）39萬2,200元，原判決未就此部分量刑事由進行調查 、辯論並列入審酌，僅以告訴人等情緒化之說詞認定上訴人 2人未彌補損害，已有違法；又其等在原審判決後，另與侯 凱文（2會）、謝享龍、沈伊玟達成和解，且經王健全（2會 ）、曾農貴出具和解原諒書，有改變第二審所為量刑及諭知 緩刑與否之可能，請改判諭知緩刑或為易科罰金之宣告等語 。經核或係持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，對於原審法 院量刑及緩刑裁量職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意 指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，況 依原審筆錄記載，上訴意旨所指曾麗雅手寫提出之「何育龍 明細」與何育龍關於「吳秋霞惡意倒會」計算應獲賠付135 萬452元暨和解要求之對話紀錄等證據資料，乃至其等主張 曾經給付款項予何育龍等證據，均經原審提示調查及辯論（ 見原審卷第366、369至371頁），核皆與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。上訴人2人關於偽造文書 部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。至於上訴人 2人想像競合所犯之刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，因 屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審之 案件，且無同條項但書所定得例外上訴第三審情形，已無從 依審判不可分原則併予審判，應一併駁回。又本院為法律審 ，且本件為程序判決，上訴人2人提起本件上訴後，提出和 解原諒書，請求併予宣告緩刑、宣告得易科罰金之刑，本院 俱無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 陳德民
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日