最高法院刑事判決
113年度台上字第3539號
上 訴 人 夏振彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年5月30日第二審判決（113年度上訴字第21號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11617號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人夏振彬明示僅對第一審有罪判決之量刑提 起一部上訴，因而撤銷第一審所處不當之刑，改處有期徒刑 1年5月。已說明如何審酌裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用；且是否適用該規定對被告酌減其刑，屬事實審法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，係就個案採適用上違憲之宣告模式，其判決之效力，限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。原判決已敘明上訴人共同意圖販賣而持有如第一審判決附表一編號1至12所示第二、三級毒品之行為，未見有何特殊之犯罪原因與環境，且依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定刑度已大幅降低，依其犯罪情狀，難認有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。復說明以上訴人之責任為基礎，審酌其尚有供出與本案無關之毒品等信息，兼衡本件毒品種類、數量及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等犯罪情節，與上訴人犯後坦承犯行及其智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，既未逾越依前揭規定減輕其刑後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形。核其所為量刑已屬從輕，並未違背比例原則及罪刑相當原則，亦無比照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於本案意圖販賣而持有第二級毒品罪擴散適用刑法第59條規定之餘地，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，不得指為有量刑過重之違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：本件犯行本質上具 有情堪憫恕之情況，不應受其合於毒品危害防制條例第17條 第1、2項輕減規定之影響，而無刑法第59條酌減其刑規定之 適用，且毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪 ，未若同法第8條、第11條規定就涉及之毒品數量區隔法定 刑，依本院112年度台上字第3132號判決意旨，應依刑法第5 9條規定酌減其刑等語。經核均係憑持己見，對於原審法院 刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，或執本院基礎 事實不同之其他個案見解，指摘原判決量刑違法不當，與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上 訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 陳德民
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日