最高法院刑事判決
113年度台上字第3526號
上 訴 人 陳育賢
選任辯護人 陳世昕律師
上 訴 人 陳彥羽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院花蓮分院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴
字第10號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第3929
號，111年度偵字第189、1054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳彥羽部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳彥羽）部分
一、本件此部分原判決以上訴人陳彥羽販賣第三級毒品共5次之 犯行明確，因而撤銷第一審判決關於其附表一編號6持有第 三級毒品純質淨重5公克以上、編號5沒收部分，改判如原判 決附表一編號5所示之沒收；另維持第一審附表一編號1至5 部分之科刑判決，駁回陳彥羽該部分在第二審之上訴。固非 無見。
二、惟查：
㈠證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實猶有 疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防 制條例第17條第1項規定:犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑；所稱「供出毒品來源，因而查獲」，以販賣毒品 而言，係指被告供出自己犯販賣毒品罪之毒品來源之具體事 證，使有偵（調）查犯罪職權之公務員得據以發動偵（調） 查，並因而查獲被告所供毒品來源之人及其犯行。依卷內證 據資料，若被告已「供出毒品來源」之具體事證，則其後有 無因而查獲其他正犯或共犯之事實，因攸關有無前述減輕或 免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「 對被告之利益有重大關係事項」，事實審法院應予調查究明 ，並於判決中說明，倘事實仍存有疑竇而未臻明白，即遽行 判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡本件原判決認陳彥羽之本案犯罪無毒品危害防制條例第17條 第1項之適用，固敘明其理由，略以：⑴陳彥羽於警詢及偵查 中均陳稱：其毒品來源是綽號「義仔」之男子，警方所提示 之「楊佳宸」即為該綽號「義仔」之男子等語。經第一審函 詢檢警機關是否有因陳彥羽之供述查獲其他正犯或共犯，臺 東縣警察局函覆意旨略以：經查「楊佳宸」於民國110年1月 10日已死亡，致未能查緝到案；臺灣臺東地方檢察署（下稱 臺東地檢署）亦函覆：未因陳彥羽供出上手楊慶義（即楊佳 宸），而有查獲毒品來源或其他正犯、共犯之情形，有臺東 縣警察局111年9月27日函、臺東地檢署111年10月6日函在卷 可按。⑵陳彥羽於原審改稱扣案毒品咖啡包是110年3月間向 「秦○○」（姓名詳卷）一次購買1,000包等語，經臺東縣警 察局調查陳彥羽之證詞及其指述2人交易之影片後，仍查無 該人販毒相關事證，亦有該局112年11月1日函文可佐。⑶基 上，本案並無因陳彥羽之供述而查獲其毒品來源「楊佳宸」 或「秦○○」，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用。辯護人請求傳喚秦○○到庭查明上情，核無必要，併此敘 明（見原判決第8頁）。
㈢然稽之卷內資料，原審函請臺東縣警察局查明陳彥羽有無供 出毒品來源後，陳彥羽於警詢時陳稱：扣案毒品咖啡包是11 0年3月間向秦○○一次購買1,000包，並稱我要提供警察6段有 關於向秦○○交易毒品的影片，分別為110年3月間、4月初（ 見原審卷第158、160頁）；於原審審理時陳稱「我有提供跟 秦○○交易金錢的影片，以及他要跟我買賣的影片給警方，就 是本案我跟他購買毒品交易的影片，我之前沒有講是因為我 怕被報復。我之前有提供影片給警察，而且有帶警察去現場 」（見原審卷第204頁）。臺東縣警察局調查結果，除說明 已通知陳彥羽到案說明外，另敘明本案將報請臺東地檢署檢 察官指揮偵辦，偵辦結果另函復貴院，有該局112年6月12日 函文及所附陳彥羽警詢筆錄、指認紀錄表在卷可憑（見原審 卷第153頁、第157至165頁）；嗣於112年11月1日回復：本 案執行通訊監察，期間均查無上游秦姓之人販毒相關事證， 有該局函文附卷可稽（見原審卷第187頁）。上情如若無訛 ，原判決所載「經臺東縣警察局調查陳彥羽之證詞及其指述 2人交易之影片後（詳見本院卷第157-158頁），仍查無該人 販毒相關事證，亦有該局112年11月1日函文可佐」（見原判 決第8頁第17至19行），與前揭警察局函文內容「本案執行 通訊監察，期間均查無上游秦姓之人販毒相關事證」，似有 不符。則究竟有無陳彥羽所謂與秦○○交易毒品之影片；警方 執行通訊監察之相關內容，例如執行對象、執行期間等，係
何所指，甚至本案犯行時間為110年7月間，前揭執行通訊監 察期間，在時序上與本案之關聯性為何；警方報請檢察官指 揮偵辦結果如何，似均屬未明，且以上各節非無調查之可能 。又陳彥羽之原審辯護人已於原審聲請傳喚秦○○（見原審卷 第121、204、238頁，其中第238頁筆錄第19行所載引用「11 2年1月5日」上訴理由狀，關於日期部分應係112年5月11日 之誤載），則秦○○究否為陳彥羽此部分販賣行為之毒品來源 ，且具有偵查犯罪職權之公務員是否依據陳彥羽上開供述， 因而查獲秦○○犯行？均攸關陳彥羽是否供出毒品來源，及「 秦○○」是否已因陳彥羽之指述而被查獲，而得適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定，自有釐清、究明必要。原判決 僅據警方之前述復函，認為秦○○未因陳彥羽之供述而被查獲 ，自有調查職責未盡併有理由欠備之違法。
三、原判決以上違誤，為陳彥羽上訴意旨指摘所及，應認陳彥羽 上訴為有理由；且因原判決之違法已影響於減免其刑事實有 無之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳彥羽部 分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即陳育賢）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第59條等規定，論處上訴人陳育賢犯販賣第三級毒品共2罪 罪刑（各處有期徒刑2年6月、2年7月，應執行有期徒刑3年 ）。陳育賢不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理後認為 除下述應執行刑部分外，第一審判決就陳育賢所犯2罪所宣 告之刑，均無不當，予以維持，駁回陳育賢關於此部分在第 二審之上訴；有關第一審判決所定應執行刑，則以相較於同 案被告，陳育賢部分難認符合量刑均衡原則，因而撤銷，改 定應執行有期徒刑2年10月。從形式上觀察，並無判決違法 情形存在。
三、陳育賢上訴意旨略稱：陳育賢有正當工作，除本案外，並無 販賣毒品相關前案紀錄；於偵審中皆坦承全部犯罪事實，且 關於陳彥羽部分，未因胞妹而有所隱瞞或拒絕證言，仍誠實 履行證人義務，使偵審程序得以順利進行；對同一人販售2
次毒品，犯罪所得不足新臺幣（下同）6,000元，犯罪情節 及所生危害較輕微；相較於陳彥羽，陳育賢之犯罪行為次數 、販賣數量、犯行持續期間均較輕，且陳育賢並無持有毒品 而遭查扣，然陳彥羽如原審判決附表一編號1至3之宣告刑均 較陳育賢為低，原判決關於陳育賢宣告刑難認與比例原則、 公平原則及罪刑相當原則相符，有適用法則不當之違誤等語 。
四、惟按，刑之量定及數罪併罰之執行刑之酌定，均係事實審法 院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法 律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反 比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限） 者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。 本件原判決認為第一審判決關於陳育賢所犯各罪，已具體審 酌包括陳育賢之素行、犯罪之動機或目的、犯罪手段、情節 及所生危害、犯罪所得、坦承犯行之犯後態度，以及智識程 度、職業、家庭經濟情況等刑法第57條所定之一切情狀，所 為量刑如何適當，已敘明其理由（見原判決第9至10頁、第1 1至12頁）；且原判決就各罪所量處之前述刑期，已屬遞減 輕其刑後之低度量刑；就陳育賢毒品交易金額3,200元、3,6 00元之罪，分別量處有期徒刑2年6月、2年7月，與陳彥羽交 易金額3,200元、3,600元之罪分別量處之有期徒刑2年7月（ 原判決附表一編號4）、2年8月（原判決附表一編號5），相 比之下，刑度亦已較輕，並無濫用裁量職權致顯然過苛之違 法情形。有關執行刑之酌定，原判決亦說明略以：陳彥羽係 居於誘發陳育賢本件犯罪之主導地位，並掌控、供應陳育賢 之毒品來源，角色、地位較陳育賢為重；而陳彥羽販賣次數 為5次，第一審分別判處有期徒刑有期徒刑2年2月（3罪）、 2年7月、2年8月（總刑度合計11年9月），定執行刑3年5月 ，陳育賢販賣次數為2次，第一審分別判處有期徒刑2年6月 、2年7月(總刑度合計5年1月)，定執行刑3年，二相比較， 陳彥羽犯罪情節較為嚴重，但所定執行刑明顯較陳育賢獲得 更多量刑折讓，難認符合量刑均衡原則，爰改定其應執行刑 為有期徒刑2年10月等語（見原判決第13至14頁）。核其所 定之執行刑，於刑法第51條第5款之規定，並無違背。且陳 育賢所犯本案2罪之宣告刑，其總和為有期徒刑5年1月，最 長期刑為2年7月，原判決酌定前述之執行刑，已有相當之寬 減，並無濫用裁量權限致過苛之違法。又不同行為人之具體 犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引同案 被告之量刑情形指摘刑之量定違法。尤以陳育賢主張陳彥羽 如原審判決附表一編號1至3之宣告刑均較陳育賢為低云云，
實則陳彥羽此部分3罪之交易金額（均為1,000元）均低於陳 育賢所犯2罪，自無從類比。
五、依上說明，陳育賢上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審 刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，自非合法 之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日