最高法院刑事判決
113年度台上字第3513號
上 訴 人 鄧竣豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國113年5月21日第二審判決（111年度上訴字
第2920號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3
3064、33065、39005號，111年度偵字第2734號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人鄧竣豪有如其 犯罪事實欄所載，參與由林新偉（由第一審法院發布通緝中 ）發起之販賣毒品犯罪組織，並依林新偉指示，共同販賣第 三級毒品愷他命1包予李偉民既遂，及共同欲販賣混合二種 以上之第三級毒品咖啡包5包，在未完成交易以前，即為警 方喬裝買家查獲等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之 科刑判決，改判仍論以參與犯罪組織、共同販賣第三級毒品 既遂及共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並 依想像競合犯之關係，從一重論處犯共同販賣第三級毒品既 遂及共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂各1罪刑 ，並合併定其應執行刑為有期徒刑3年6月，及為相關沒收、 沒收暨追徵之諭知，已詳述其憑以認定之證據及理由。二、上訴人上訴意旨略以：
㈠伊於第一審審理時雖對於被訴販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪部分為認罪答辯，然仍否認伊主觀上知悉販賣 予喬裝警員之毒品咖啡包內含有二種以上之第三級毒品成分 。伊固曾有向林新偉購買毒品咖啡包後施用之經驗，然伊所 施用之毒品咖啡包，是否為混合毒品，與本件販賣予喬裝警 員之毒品咖啡包成分是否相同，卷內並無證據足以證明。自 不能單憑伊有施用林新偉販售之毒品咖啡包經驗，遽認伊主 觀上即知悉本件販賣予喬裝警員者係混合二種以上毒品之咖
啡包。況伊施用林新偉所販賣之不同包裝毒品咖啡包後，感 覺並無差別，顯無區辨單一與混合第三級毒品間差異之能力 。縱毒品咖啡包內混合有二種以上之不同毒品成分，猶待鑑 定結果始能確認，遑論本件扣案毒品咖啡包除主要毒品外， 其餘毒品成份純度因未達1％而僅屬微量，更無從僅憑施用之 感覺察知。且伊本件尚依林新偉指示販賣單一種類之愷他命 予李偉民，其包裝與本件混合二種以上毒品咖啡包亦無證據 證明不同，林新偉亦未明確告知其中混合有二種以上之毒品 ，自不能僅憑伊曾有施用毒品咖啡包經驗，苛求伊主觀上必 定知悉其中含有二種以上毒品。至於伊與警員間關於「硬的 」、「鬆的」等語，亦無證據證明即係混合毒品之意，另關 於「混搭」一詞，亦可解釋為一次購買數包不同種類之毒品 咖啡包，但各包均為單一種類毒品之意。原審僅憑上開語意 不明之對話，並無其他佐證，遽為不利之認定依據，自屬可 議。
㈡伊所犯本件販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪，其法定刑為7年以上或10年6月以上有期徒刑，刑 罰甚為苛重，然伊本件犯罪情節極為輕微，自應依憲法法庭 112年憲判字第13號判決意旨，審酌適用刑法第59條酌減其 刑規定予以調節，始符罪刑相當原則。又原判決就伊所犯上 開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，經依未遂犯 、偵審中自白及供出來源等規定遞予減輕其刑後，其處斷刑 本應為有期徒刑1年3月以上，原判決卻量處有期徒刑2年之 重刑，較諸相同犯罪情節共犯王于軒、彭威翔所量處之有期 徒刑1年8月更重，量刑顯非妥適云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心 證 之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上 訴理 由。原判決認定上訴人有如其犯罪事實三所載共同販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，業已綜合卷內 相關事證，說明林新偉先與喬裝之警員議定交易條件及內容 後，以通訊軟體「微信」向上訴人發送意指交易地點及交易 毒品咖啡包數量之「歐夏蕾 混搭5」等語之內容，上訴人於 讀取訊息後，依指示抵達交易地點，尚詢問喬裝警員，稱： 「你要五杯嘛？五送一 你要硬的還是要鬆的？」等語。警 員聽聞後，質以：「你不是混搭的？」等語，上訴人乃予確 認，並稱：「混搭的後，那全部硬的喔」等語，隨即取出本 件經警方扣案如原判決附表一編號1、6所示「眼鏡男」、「 UNDER ARMOUR」包裝之咖啡包，警員乃表明身分予以逮捕查 獲等情，資以論斷本件上訴人對外販賣之毒品咖啡包，有「
硬的」（混搭）、「鬆的」等不同種類可供選擇，而上訴人 經喬裝警員確認後所交付之「硬的」毒品咖啡包經鑑定結果 ，確含有4-甲基甲基卡西酮與甲基-N,N-二甲基卡西酮二種 以上之第三級毒品成分，堪認上訴人主觀上對於其本件販賣 之毒品咖啡包內含有二種以上之第三級毒品成分乙節，知之 甚明。而對於上訴人於原審否認犯行，辯稱：伊本件係依林 新偉指示前往交付毒品咖啡包，主觀上實不知其中含有二種 以上之第三級毒品成分云云，認不足以採信，已在判決理由 內詳予指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐 證，尚無違反相關證據法則之情形，且屬原審採證認事職權 之適法行使，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。
四、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑 相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條 規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權 自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑， 亦不生違背法令之問題。上訴人於原審雖主張其本件犯行情 堪憫恕而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明本件 上訴人共同販賣第三級毒品及共同販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品罪之法定刑度均非苛重，且經分別適用毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項或刑法第25條第2項規定遞減 其刑後，僅分別量處有期徒刑2年10月、1年4月，依其犯罪 情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀 有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認上訴人所犯上開2罪 均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。復以上訴人之責 任為基礎，具體審酌上訴人參與犯罪組織時間之久暫、販賣 毒品咖啡包之數量、價格，危害國民身心健康程度，兼衡其 犯後於偵查及第一審法院皆坦承全部犯行，除否認知悉所販 售之毒品咖啡包內含有二種以上毒品成分以外，其餘均坦承 犯行之態度；關於其所犯參與犯罪組織罪部分，有組織犯罪 防制條例第8條第1項後段關於自白減輕其刑規定之適用，因 依想像競合犯關係從一重論以共同販賣第三級毒品罪處斷， 而一併於量刑時審酌上述有利於上訴人之量刑因子，以及其 智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如上 所述之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑3年6月，核無違 法或違反比例及罪刑相當原則之情形。且查，上訴人所犯上 開共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分，原 判決係量處有期徒刑1年4月（上訴意旨誤為2年），較之本
件其他共犯王于軒（控機）及彭威翔（送毒司機）經臺灣臺 中地方法院另案以110年度訴字第2159號判決，皆論以販賣 第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均量處有期徒刑 1年8月之宣告刑更輕，除無上訴意旨所云與相同犯罪情節之 共犯量刑歧異之違誤外，更無司法院憲法法庭112年憲判字 第13號判決意旨所指責罰顯不相當之過苛情形，自不能任意 指為違法。
五、綜上，本件上訴意旨所云，並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認 事及量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之 事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴皆為違背法律上 之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日