最高法院刑事判決
113年度台上字第3501號
上 訴 人 吳少仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年4月23日第二審判決（113年度上訴字第54
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14035號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人吳少仁販賣第二級毒 品罪刑及宣告沒收部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴 。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為 不可採信。又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據 以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構 成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或 係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相 當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般 人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。至證據 之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違 經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合判斷證人曾文生（購毒者）於偵查中之證述、顏 定澤、李俊明（以上2人均為跟監員警）之證詞、上訴人坦 承曾文生下車後，其單獨駕車前往他處向上手取得第二級毒 品甲基安非他命後，返回曾文生下車地點，並在車內將甲基 安非他命交給曾文生之供述、卷附上訴人與曾文生之通訊軟 體LINE對話紀錄、第一審勘驗上訴人與曾文生之手機對話錄
音筆錄、上訴人與其所指上手之通訊軟體FaceTime通話紀錄 、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣案甲基安 非他命1包等相關證據資料，認定上訴人確有本件販賣第二 級毒品犯行。並敘明：曾文生與上訴人商定以新臺幣（下同 ）4萬元之價格，向上訴人賒帳購買甲基安非他命。曾文生 於第一審改口以上訴人所借4萬元向上訴人不詳友人購買甲 基安非他命之證言，不足採信。上訴人刻意命曾文生下車等 待，獨自前往他處與上手見面交易，阻斷曾生文與上手之聯 繫管道，曾文生亦不知上訴人如何與上手聯繫磋商毒品交易 金額及數量。上訴人係基於賣方立場，向其上手取得貨源後 ，單獨以4萬元之價格，販賣甲基安非他命1包予曾文生，此 與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同。上訴 人具有營利之意圖。上訴人所為：其駕車搭載曾文生一同前 往○○市○○區蚵仔寮某處向上手買毒品，曾文生一上車就給其 4萬元，途中曾文生說要買糖果，所以放他下車。其單獨去 拿毒品，自己亦有向上手買海洛因之辯解，如何不足採納等 由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經 驗、論理法則。
㈡上訴意旨以：原判決既認曾文生所為未給付上訴人4萬元之證 述為真，又認曾文生所為非向上訴人購毒之證詞不實，切割 認定曾文生之證言，已有未洽。又依案發當日其與曾文生之 LINE對話內容，係曾文生主動邀約其前往蚵仔寮向上手購毒 。其向上手購毒後轉交予曾文生，自己亦有向上手購毒，其 主觀上並無營利意圖，卷內亦無證據足證曾文生係與其商定 毒品價格及數量。原審未予調查釐清，逕行認定曾文生係與 其商定毒品價格及數量，其阻斷曾生文與上手之聯繫管道， 且特意搭載曾文生同行，營造一同購毒之表象，以規避販毒 刑責，臆測其主觀上確有營利意圖，又認定其不惜讓曾文生 賖欠購毒，先以自己金錢購入毒品，有違經驗、論理法則， 並有應於審判期日調查之證據而未予調查、認定事實不依證 據及理由不備之違法等語。
㈢惟查：原審本於採證之職權行使，就曾文生之證言，參酌卷 內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷。又曾文生雖 以LINE傳送「有沒有空蚵仔寮」訊息給上訴人，然此與曾文 生係向何人購毒，並無必然關連。另原判決理由載敘上訴人 當日特意搭載曾文生同行，而非自行先向該毒品上手取得毒 品後再與曾文生相約見面交付，無非為營造本案係其等一同 前往向該上手購毒之表象，以規避將來可能面對之販毒刑責 部分，縱欠允洽。惟除去此部分說明，仍無礙於上訴人販毒 予曾文生之認定，於判決結果不生影響。本件事證已臻明確
，原審未再為無益之調查，尚非調查未盡。其餘所述，核係 對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影 響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭 辯，俱非上訴第三審之適法理由。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代 購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品 、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要區別， 亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重 要主觀構成要件事實。行為人僅承認無償轉讓、合資購買、 代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或否認有 營利之意圖，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無 前揭減輕其刑規定之適用。上訴人既未坦認其有營利之意圖 ，自難認其於偵查及歷次審判中均已自白販賣第二級毒品之 犯罪事實。上訴意旨以上訴人於偵查及歷次審判中均坦承搭 載曾文生前往購毒，並購得4萬元毒品後交付曾文生之事實 ，其雖否認所為成立販毒罪責，亦無礙於其已承認本案犯罪 事實主要部分，爭執其有毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑規定之適用，仍非適法上訴第三審之理由。五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕 被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。 又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則 ，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已詳敘上 訴人販賣第二級毒品之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之 要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。關於量刑 ，亦已敘明第一審判決就上訴人所為本件犯行，以其之責任 為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其有施用 毒品等前科，素行非佳，其犯罪情節非輕，尚未獲取販毒所 得等情狀），而為量刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法 定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使 ，要難指為違法。上訴意旨以：上訴人縱有販賣第二級毒品 ，其無販毒前科，僅受曾文生所託墊付款項代為購毒，販毒 對象單一，犯罪情節異於一般販毒，亦無實際獲利，且犯後
詳細交待案情，有足堪憫恕之情況。原審未依刑法第59條規 定酌減其刑，量處其有期徒刑11年，有違反比例、平等原則 之裁量權濫用情形等語。核係就原審得為裁量之職權行使及 原判決已斟酌說明之事項，持憑己見而為指摘，自非上訴第 三審之適法理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原 判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法 ，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日