最高法院刑事判決
113年度台上字第3466號
上 訴 人 陳嘉豪
選任辯護人 陳宏盈律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年5月16日第二審判決（113年度上訴字第155
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44604號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人陳嘉豪有如其犯罪事實欄所載共同販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，維持第一審關於論 處上訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑 及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已 詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內 資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。三、上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於經警察查獲當日，係應友人 王帛緯（由檢察官另案偵處）之請求前去幫彼搬家，於搬家 完畢搭王帛緯駕駛之車輛擬返回伊清水住處途中，王帛緯要 其拿1袋東西下車給喬裝購毒者之警員林品揚，伊甫下車即 遭林品揚等人逮捕，伊完全不知道該袋子內裝有「咖啡包」 毒品，亦無共同販賣毒品之主觀犯意，乃原判決未察，遽而 對伊論處共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑 ，自有不當。㈡、原判決認定伊與王帛緯共同販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂，卻未說明伊與王帛緯間，就本 件犯行究如何有犯意聯絡、行為分擔，亦有欠妥。㈢、林品 揚證稱在案發時，渠有詢問上訴人是否係暱稱「荆浩」（即
王帛緯）派來小弟，以及上訴人有對渠說「不用怕」等情； 然當時林品揚是對著王帛緯講話，且依斯時彼此所處位置以 觀，上訴人不可能聽到林品揚話語，遑論對林品揚說「不用 怕」。詎原審採信林品揚上揭與事實不符之證詞，認定上訴 人知悉袋子內裝有毒品，非無可議。㈣、上訴人於原審審理 期間，曾聲請對上訴人為測謊鑑定，乃原審未予置理，遽為 不利於上訴人之認定，允有欠妥等語。
四、惟查：
㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決 認定上訴人有前開共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪之犯行，係綜合上訴人之自白，稽以林品揚、王帛緯 之證述，參酌卷內警員職務報告、查獲照片、訊息擷圖，徵 引卷附毒品鑑定書、車輛行車紀錄軌跡圖等證據資料，相互 斟酌判斷，資為前揭認定，並對上訴人所辯伊係應王帛緯之 請求前去幫彼搬家，不知王帛緯要伊轉交之袋子內裝有「咖 啡包」毒品，伊並無與王帛緯共同販賣毒品之犯意聯絡或行 為分擔等語，何以與事實不符而不足採信，說明其證據取捨 及得心證之理由甚詳，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑 ，且與經驗、論理法則無違，即屬事實審法院採證認事、判 斷證據證明力職權之適法行使，上訴人自不能對於原判決明 白之論斷及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞 ，任意指摘為違法。
㈡、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡或犯罪構成要件行為之 分擔為成立要件。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪 故意之態樣相同為必要，亦不限於事前有所謀議，僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者即屬之。又就販賣毒品而言，凡涉 及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者 ，即屬有關販賣毒品構成要件行為，若有該販賣毒品之犯意 聯絡，或參與該要件行為之分擔，即認有共同實行販賣毒品 之情形，應論以販賣毒品之共同正犯。茲查本案雖係暱稱「 荆浩」之王帛緯與警員林品揚聯繫買賣毒品「咖啡包」，然 上訴人與王帛緯一同到達販賣「咖啡包」毒品現場，並推由 上訴人下車交付「咖啡包」毒品及收款，且進行買賣時上訴 人已有毒品買賣之認知，縱然該「咖啡包」毒品係由王帛緯 提供，仍應認上訴人與王帛緯就本案販賣「咖啡包」毒品， 有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，自應共同負責等旨 ，業據原判決詳為論斷說明，核無違法，亦與經驗、論理法
則無違。上訴意旨徒以空泛之詞謂對王帛緯之行為並不瞭解 ，伊所為不成立共同販賣毒品罪等語，並未依據卷內證據資 料為具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈢、測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在 不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科 學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再 現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測謊仍難 藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或 指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事 實之基礎，是有無實施測謊鑑定之必要，應由法院視個案具 體情況審慎為之。原判決綜合調查所得之卷證資料，逐一剖 析，參互審酌，詳加論述而為判斷後，認上訴人確有本件共 同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，事證 已臻明確，因認本案並無依上訴人之聲請，對上訴人贅行測 謊之必要。此乃原審採證認事職權之適法行使，經核並無不 合。上訴意旨指摘原審未依上訴人聲請對其為測謊鑑定，有 證據調查職責未盡、違反論理法則、證據法則等違法等語， 容有誤會，尤非適法之第三審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證 明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事 實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何 之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背 法令之形式。
五、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之 適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法 ，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由 。上訴人之上訴均不合法律上之程式，俱應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日