最高法院刑事判決
113年度台上字第3465號
上 訴 人 徐榮志
選任辯護人 葉恕宏律師
簡筱芸律師
上 訴 人 羅志峰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第4328
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46382、4638
4號、112年度偵字第9073、9075號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人羅志峰、徐榮志分別有如 第一審判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行，以及 所犯罪名，因而維持第一審關於羅志峰、徐榮志所處之刑部 分之判決，駁回羅志峰、徐榮志明示僅就量刑一部在第二審 之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑及合併定應執行刑， 並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足 以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
㈠羅志峰部分
羅志峰係先後2次共同運輸第三級毒品愷他命犯行，所獲取 之犯罪所得為新臺幣（下同）3萬元，相較於原審共同被告 徐榮志先後共同運輸第二級毒品甲基安非他命、2次共同運 輸第三級毒品愷他命犯行，所獲取之犯罪所得為22萬元，其
犯罪情節顯然較輕。原判決未詳為審酌上情，復未依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，逕行維持第一審較徐榮志為重之量 刑及定應執行刑，違反比例原則及公平原則。
㈡徐榮志部分
⑴以徐榮志因疫情期間收入驟減，為負擔家計才受「阿南」邀 約交付毒品以賺取外快，係居於犯罪之邊緣角色；所收受之 22萬元現金大都用以支付承租藏放毒品處所之租金、購置犯 罪所用之車輛及其他相關費用，其實際獲得利益甚微等情， 應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未予調查、 審酌上情，亦未說明理由，而未據以酌減其刑，有調查職責 未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
⑵原判決關於徐榮志先後2次共同運輸第三級毒品犯行，雖均適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟僅減輕 其刑至二分之一；於量刑及定應執行刑時，未詳加調查、審 酌徐榮志為警查獲後，積極配合警方查緝毒品上游，並於偵 查階段即坦承犯行，犯後態度良好等刑法第57條各款量刑輕 重應審酌事項，致所為量刑及定應執行刑過重，有調查職責 未盡、適用法則不當、理由不備之違誤。
四、惟查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪 有其特殊之原因與環境為必要。
原判決說明：羅志峰、徐榮志各次運輸之愷他命、甲基安非 他命之數量甚大，所生危害頗鉅，而羅志峰所犯毒品危害防 制條例第4條第3項運輸第三級毒品合計2罪（法定刑為7年以 上有期徒刑〈得併科罰金〉），均依同條例第17條第2項規定 減輕其刑；徐榮志所犯同條例第4條第2項之運輸第二級毒品 罪、第3項之運輸第三級毒品合計2罪（前者法定刑為無期徒 刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉、後者為7年以上有期 徒刑〈得併科罰金〉），事實欄二之⑴所示犯行依同條例第17 條第2項、刑法第62條前段、事實欄二之⑵所示犯行依同條例 第17條第1項、第2項、刑法第62條前段，以及事實欄二之⑶ 所示犯行依同條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑， 倘科以減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之 特殊狀況，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑 法第59條酌量減輕其刑規定之旨。至徐榮志上訴意旨⑴所指 各節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕 之情狀。原判決未予酌減其刑，依上開說明，自無違法可指
。羅志峰、徐榮志此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依 刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之上訴第三審 理由。
㈡量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，亦未違背罪刑相當 原則，即不得任意指摘為違法。又有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。而其所謂減 輕其刑至二分之一或三分之二，祇為最低度之規定，法院於 本刑二分之一或三分之二以下範圍內，如何減輕或減輕至幾 分之幾，本有斟酌裁量之權，亦非必減輕至最低之二分之一 或三分之二。
原判決說明：第一審就羅志峰所犯運輸第三級毒品、徐榮志 所犯運輸第二級毒品、運輸第三級毒品罪，依各該規定減輕 或遞予減輕其刑，並審酌羅志峰、徐榮志所犯運輸愷他命、 甲基安非他命之數量、參與犯罪程度、犯罪所得及犯後坦承 犯行等一切情狀，就羅志峰所犯運輸第三級毒品合計2罪， 各處有期徒刑3年10月、4年；就徐榮志所犯運輸第二級毒品 罪、運輸第三級毒品合計2罪，各處有期徒刑2年8月、1年8 月、2年6月，並分別合併定應執行有期徒刑6年10月、5年10 月，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎 ，斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，且所為量刑及酌 定應執行刑符合罪刑相當原則，客觀上難謂有何濫用權限、 失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，尚稱允當等旨，因 而予以維持。且原判決於量刑時，已將徐榮志家庭生活狀況 併予審酌（見原判決第5至8頁）。徐榮志上訴意旨所指，原 判決未審酌徐榮志有未成年子女需撫養等情，顯非依據卷內 訴訟資料而為指摘，洵非上訴第三審之合法理由。至羅志峰 上訴意旨所指，其犯運輸第三級毒品共計2罪，犯罪所得僅3 萬元，而徐榮志則犯運輸第二級毒品罪、運輸第三級毒品合 計2罪，犯罪所得22萬元，所處之刑及定應執行刑均較羅志 峰為輕，違反罪責相當及比例原則一節。惟如前所述，羅志 峰、徐榮志所適用減輕其刑規定明顯不同，亦即處斷刑之範 圍輕重不同，原判決綜合卷內訴訟資料，經整體評價後，就 徐榮志所處之刑及定應執行刑，較羅志峰所處之刑及酌定應 執行刑為輕，為原判決量刑及定應執行刑裁量職權之適法行 使，尚難指為違法。
另徐榮志上訴意旨所指，原判決量刑時未詳予說明其審酌依 據及理由，有理由不備之情形。惟原判決於量刑時已敘明其 審酌「運輸毒品之數量非微」、「犯後坦承犯行......犯後
態度良好」、「家庭生活狀況」等一切情狀，而為量刑，雖 然說明較為簡要，尚難認有漏未審酌或理由不備之情形。 羅志峰、徐榮志此部分上訴意旨，分別指摘：原判決量刑及 定應執行刑過重，有違反比例原則、公平原則；有調查職責 未盡、適用法則不當及理由不備之違誤云云，尚非合法之上 訴第三審理由。
五、綜上，羅志峰、徐榮志上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應 認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日