最高法院刑事判決
113年度台上字第3378號
上 訴 人 陳羿伸
選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國11
3年4月11日第二審判決（112年度上訴字第3017號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第358號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳羿伸有如原判決犯罪事 實欄（下稱事實欄）一所載共同攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上，而下手實施強暴脅迫，及殺人、傷害之犯行明確， 因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處傷害致人於死（變 更檢察官所引起訴法條）罪刑之判決，改判仍依想像競合犯 從一重論處上訴人犯殺人罪刑（處有期徒刑）。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就 上訴人否認有殺人犯意之供詞及所辯各語認非可採，予以論 述及指駁。
三、原判決認定上訴人前開殺人犯行，係綜合上訴人坦認持刀刺 擊凌○偉、耿奇均，致凌○偉傷重不治死亡及耿奇均成傷之部 分陳述、證人即理由欄貳、一之㈠所示謝永興、毛鴻麒、楊 立嘉、陳建豪（以上4人分別為攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上之下手實施強暴脅迫、首謀及在場助勢之人）、耿奇 均（傷害部分告訴人）及其他在場人（姓名及人別資料均詳 卷及原判決第6至7頁）等人之證述及卷附相關證據資料，而 為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論， 相互勾稽，說明上訴人如何預見人之頭、頸、胸部有多處動
脈或重要臟器，係人體要害部位，若近距離持鋒利刀刃猛力 刺擊，可能導致傷重不治死亡之結果，仍不違其本意，拉開 所持折疊刀之刀刃（經原審勘驗結果，其刀刃及刀柄總長約 20公分，其中刀刃約9公分，刀柄約11公分，刀刃及刀柄均 為金屬製，刀刃已單邊開鋒，刀尖呈尖銳狀，質地堅硬）， 以右手反手持刀方式，由上往下猛刺徒手前來之凌○偉前胸 壁左鎖骨部內側、接續揮砍其左肩部，致凌○偉受有前胸壁 左鎖骨部內側銳器刺傷，切斷左側第1肋軟骨、刺入主動脈 弓左側內，創徑深約8公分（創徑方向由前往後、由上往下 、由左往右），造成縱膈上部軟組織大量出血、左側血胸（ 多於1500毫升血塊血水積存)和左肺扁塌，及左肩峰三角肌 部，距頭頂28.5到30.5公分處，距前中線左側21到22.5公分 處，有1條3×1.5公分的魚口狀銳器剌傷，合攏長度為3.5公 分，由上往下刺入底下肌肉深層，創徑深約5.5公分，造成 肌肉軟組織出血等傷害，凌○偉並因反抗而受有右手中指近 端指節內側削切傷3×1.8公分、右前臂淺劃傷長2.5公分等傷 害。上訴人接續攻擊在場人時，亦基於傷害犯意，持刀朝耿 奇均左前胸部位揮砍，致耿奇均受有左側前胸壁撕裂傷之傷 害。嗣凌○偉經送醫急救，仍因傷重不治死亡。依上訴人持 刀朝凌○偉前胸壁左鎖骨部內側刺擊之部位，及用力猛烈切 斷左側第1肋軟骨，刺入主動脈弓左側內，創徑深約8公分， 刀刃幾乎全部刺入凌○偉體內各情等相關事證，綜合為整體 判斷，何以足認上訴人持刀用力刺擊凌○偉時具殺人之不確 定故意，其接續攻擊在場之耿奇均成傷，並非僅單純持刀嚇 阻等論據。針對該持刀刺擊之積極作為，與凌○偉死亡之結 果有相當因果關係，亦詳予論述（見原判決第14至18頁）。 所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論 理法則。且前開事證已明，不論上訴人是否認識凌○偉、是 否係事主或倡議者，及其持刀朝凌○偉前胸壁左鎖骨部內側 刺擊、接續揮砍其左肩部後，是否尚持刀追砍任何人，均不 影響上開殺人不確定故意或傷害犯意之判斷。又原判決業依 上訴人持刀由上往下猛刺凌○偉前述身體要害部位之行刀方 向，暨各傷口深度等客觀事態，說明認定上訴人用力猛烈之 所憑，自難認凌○偉傷重死亡之結果，僅係凌○偉自身向前衝 來之力量所致。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執 ，泛言其非本案事主，更非倡議或領導者，案發時僅有意持 刀嚇阻眾人，始終無傷害或殺人之犯意，但因曾遭對方於首 輪攻擊時毆打，意識不清，未能區辨已否刺傷人，始於對方 折返時繼續持刀揮舞，並非因先前遭毆打即心存報復，而持 刀刺殺或傷害對方，原判決未審酌凌○偉之傷勢係其向前衝
來之力量加成所致等相關有利事證，仍以殺人罪論處，有認 事用法失當及不適用法則之違法等語。係憑己意而為指摘， 並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決依法踐行調查證據程序後，本於證據取捨及判斷證明 力之職權，根據上訴人及相關證人所陳案發經過，說明對方 前一輪攻擊結束後，已陸續退出、遠離現場，但因謝永興徒 手與凌漢輝（凌○偉之兄）互毆，始陸續折返，斯時凌○偉徒 手前來，並未持器械或其他可為兇器之物，上訴人竟持刀直 接朝凌○偉之前胸壁左鎖骨部內側用力刺擊，復接續揮砍其 左肩部，就該刺擊部位及用力猛烈之程度以觀，何以係主動 攻擊，並非基於防衛意思，而對現在不法侵害所為必要排除 之反擊行為，詳予論述（見原判決第14、15、18至19頁）。 況依上訴人於警詢自承：對方朝其攻擊之後，因故一哄而散 ，其乃從口袋掏出一把折疊刀隨機朝對方1人攻擊各情及前 開事證（見原判決第15頁），已難認上訴人持刀接續刺擊凌 ○偉身體，主觀上係基於防衛意思，而得認合於正當防衛或 誤想防衛之要件。雖原判決關於上訴人因對方首輪攻擊時遭 毆打，心生怨怒而持刀朝對方人員刺擊等相關論述之行文難 認周延，仍與義憤殺人（他人所實施之不義行為，在客觀上 足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害）之情 形有別。縱原判決未就此贅為其他無益之調查或說明，於結 果並無影響。上訴意旨從中擷取部分事證之片段內容，對於 原判決採證認事職權之適法行使，任意評價，泛言案發前上 訴人已先遭對方攻擊成傷，對方離開現場後，又衝撞前來， 因認遭受不法侵害，始持刀在原地揮舞，應有正當防衛、誤 想防衛或義憤殺人之適用，原判決未審酌相關有利事證，仍 為不利上訴人之認定，有不適用法則或適用不當之違誤等語 ，並非合法上訴第三審之理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已 具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證 就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正 行使其刑罰之裁量權，所量處之刑，客觀上未逾越法定刑度 ，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫 用裁量權限之違法情形。且適用刑法第59條酌減其刑與否， 法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯 可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減 其刑，並無違法可指。縱未贅為說明，於判決亦無影響。上
訴意旨就前述量刑職權之合法行使任意評價，泛言上訴人因 案發時所受刺激與創傷，基於防衛意思方為本件犯行，應有 刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未審酌上開情 狀並予酌減，不無違誤等語，而為指摘，亦非上訴第三審之 合法理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 對於事實審法院前述職權行使，任意指為違法，要與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違 背法律上程式，應予駁回。刑法第277條第1項傷害罪，依民 國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第376條第1項第2款 之規定，若經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；惟配 合該次修正，刑事訴訟法施行法已增訂第7條之16第2項規定 ：「修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案 件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。 」本件上訴人想像競合所犯傷害罪部分，係於111年9月30日 繫屬於第一審法院，有該法院收件戳記可按，乃修正刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依上揭說明，原判 決關於傷害罪部分，亦得上訴於第三審，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日