最高法院刑事判決
113年度台上字第3292號
上 訴 人 丁翌程
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因重傷未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國113年5月28日第二審更審判決（113年度上更一字第1號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第19402號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人丁翌程有如原判決事實欄所 載之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判就 起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第27 1條第2項、第1項之殺人未遂罪），論處上訴人犯刑法第278 條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪刑，並諭知相關之沒收 。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心 證理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人前於民國108年6月3日，對告訴人即被害人蔡宗霖所為 之攻擊行為，僅係普通傷害犯行，業經臺灣高雄地方法院10 8年度審訴字第922號判決(下稱前案)，以告訴人撤回告訴為 由，諭知公訴不受理確定。原判決卻以之作為認定上訴人於 本件有重傷犯意之依據，顯與前案判決意旨不符。況依第一 審判決認定上訴人敲擊告訴人之頭部僅「1次」，以及卷附 高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄中和醫院）診斷 證明書所載告訴人之傷勢僅為：「1.頭部鈍傷，頭皮血腫…… 3.肢體、軀幹多處鈍挫傷」等情。可見上訴人僅有1次攻擊 行為，且非針對告訴人之頭部或其他要害部位，上訴人僅係
基於普通傷害之犯意所為。又上訴人患有憂鬱症，於事發後 併有自殘之想法，因此於警詢、偵訊時，其所為不利於己之 供述，顯與事實不符，應無證據能力。原判決未詳加審酌上 情，逕以上訴人所為不利於己之供述，遽認上訴人有重傷之 不確定故意，其採證認事違背證據法則，並有理由矛盾、不 備之違法。又原判決既認定告訴人之聽力有缺損，卻又認定 其聽力閾值在正常範圍內；告訴人之耳鳴眩暈症狀，與聽力 缺損不同，原判決逕認二者有關，而為對上訴人不利之認定 ，有理由矛盾之違法。
㈡依證人陳宜聰於第一審審理時證稱：告訴人倒地後，上訴人 所持之武器，即被其他同學拿走，上訴人與告訴人相互揪著 衣領等語。可見在上訴人於遭他人壓制前，已因己意停止攻 擊，有刑法第27條第1項前段關於已意中止「減輕或免除其 刑」規定之適用。至於證人朱廷恩於第一審審理時，所為不 利於上訴人之證述，因其曾霸凌上訴人，顯然欠缺憑信性， 自不可採。原判決未詳酌上開有利於上訴人之事證，遽認上 訴人無上開減輕、免除其刑規定之適用，有適用法則不當及 理由不備之違誤。
㈢原判決量刑時，未詳加審酌上訴人並無前科，因在校遭受霸 凌、缺乏關愛、受憂鬱症所苦，致有本件犯行；上訴人自行 放棄戳瞎告訴人，已知悔悟，復接受心理諮商，向告訴人及 其家人致歉，並獲得寬宥、達成民事上和解，且履行完畢等 情，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則。四、經查：
㈠刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據。倘訊（詢）問者並無以不正 之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被告 係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關其 自白任意性之判斷。果其自白內容確與事實相符，自得採為 論罪之證據。
卷查，本件上訴人於警詢、偵訊時之供述，既非出於訊（詢 ）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷。至於上訴 人係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關 乎任意性之判斷。且原判決非僅憑上訴人不利於己之供述， 作為認定犯罪事實之唯一依據，而係綜合卷內其他證據資料 ，認定其自白具任意性且與事實相符，經合法調查後，本於 確信判斷其證明力，採為其認定犯罪事實之依據，難認有何 違背證據法則之違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判 決採取上訴人不利於己部分之供述，據以認定犯罪事實，其
採證認事違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不 相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即 無違法可言。
又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是故意 之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為 必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其 發生並不違背其本意即為已足。亦即倘行為人認識或預見其 行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲 求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容 任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「 不確定故意」。
再重傷未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無重傷之 故意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人內心 ，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法 院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況 證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則 加以認定。至於受傷處部位、傷痕多寡，輕重如何，以及加 害人所使用之兇器為何，雖可供為認定事實之參考，究不能 執為區別犯意之絕對標準。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即 告訴人、林靜、朱廷恩、李佳榆、陳宜聰之證詞，並參酌卷 附高雄中和醫院診斷證明書、聽力檢查表，以及扣案球棒、 水果刀、料理刀等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴 人所辯：其無重傷害之犯意與犯行云云，經綜合調查證據結 果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指 駁。且進一步說明：人之頭部內有腦部組織及主要動脈，為 管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如遭堅硬質地 之棍棒揮擊，極可能造成頭部嚴重受創及腦部重大損傷，進 而造成身體或健康受有重大不治或難治之傷害。以上訴人之 智識正常、就讀大學護理系之情狀，對此當知之甚詳，竟因 故即持鋁製球棒攻擊告訴人之頭部，致告訴人受有頭部鈍傷 、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、……、左 耳聽力缺損（尚未達到毀敗、嚴重減損聽力之程度）等傷害 。可見上訴人持球棒揮擊之力道甚猛，雖難逕認其有殺人之 故意，惟參酌上訴人與告訴人間之恩怨(包含上訴人曾攻擊
告訴人)各情，應認上訴人主觀上具有縱令造成告訴人之身 體、健康有重大不治或難治程度之重傷結果，亦不違反其本 意之不確定故意，而非僅係單純之普通傷害故意。又依卷附 高雄中和醫院函略稱：㈠告訴人於出院後多次至本醫院神經 外科門診就診，就醫時主訴頭暈症狀，經治療無改善，故判 斷頭暈為「難治」之傷害，與一般人日常生活有些微差距。 ㈡其自訴眩暈及耳鳴……，經純音聽力檢查顯示右耳10分貝， 左耳17.5分貝聽力障礙，兩側平均聽力均在正常範圍（小於 20分貝）。其中左耳高頻相較右耳聽力閾值些微較差，或許 與其耳鳴眩暈症狀有些微影響，對於日常生活或工作影響則 無法預估等語；告訴人於原審審理時證稱：我左耳會24小時 不間斷地耳鳴，與人溝通的時候，我有時會聽不太到對方在 說些什麼。已經影響我和別人溝通和睡覺品質。並因此換過 工作等語。堪認告訴人遭上訴人攻擊後，致有眩暈及耳鳴症 狀，雖影響其生活，惟尚非已達於使告訴人身體或健康有重 大難治之傷害既遂之程度，而為未遂等旨。又原判決依據卷 附醫學文獻及診斷資料說明：告訴人之聽力雖有缺損，惟其 聽力閾值尚在正常範圍內，以及告訴人之耳鳴眩暈症狀，與 其聽力有關各節，並無矛盾齟齬之處。原判決所為論斷說明 ，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任 意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定上訴 人有使人受重傷未遂犯行違法云云，亦非適法之上訴第三審 理由。
㈢中止犯屬未遂犯之一種，應具備一般未遂犯之成立要件，並 須行為人主觀上係出於自願之意思，客觀上中止實行犯罪（ 未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止） ，始足當之。於共同正犯共同實施犯罪之情形下，其中一人 或數人，縱中止自己分擔之部分犯罪行為，但仍必須經由其 中止行為，造成其他共犯遂行犯罪之障礙，例如勸導正犯「 全體」中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪 行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為 防止行為者，始能依中止未遂之規定，減免其刑。 原判決說明：林靜於偵訊及第一審審理時，證稱：上訴人持 續攻擊告訴人……後來朱廷恩以身體衝撞上訴人，將上訴人壓 制在地；朱廷恩於偵訊及第一審審理時，證述：我阻止上訴 人時，陳宜聰從後方拉住上訴人，我跟陳宜聰一起壓制上訴 人，上訴人拿著球棒，要攻擊告訴人跟林靜；陳宜聰於第一 審審理時，證稱：我將上訴人從告訴人身邊拉開，上訴人拿 球棒繼續攻擊告訴人，後來我與朱廷恩一起壓制上訴人；李 佳榆於偵訊及第一審審理時，證述：我看到上訴人拿著球棒
打告訴人，……我趕快跑去找教官，我回來就看到朱廷恩、陳 宜聰把上訴人壓制在地上各等語，其等所述之細節處，雖略 有出入，惟主要情節，則屬一致。堪認上訴人並無主動罷手 之情形，而係陳宜聰、朱廷恩上前制伏上訴人，其始行罷手 ，並非上訴人出於己意中止犯行，與刑法中止未遂之要件不 符等旨，依上開說明，於法並無不合。至於陳宜聰於第一審 審理時，雖一度證稱：告訴人倒地後與上訴人互揪衣領；惟 隨即更正證稱：不是互揪衣領，告訴人是被動防禦，因上訴 人仍持續想去拉扯告訴人等語(見第一審卷第583至586頁)， 自不能擷取其供述之片段，遽為有利於上訴人之認定。此部 分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未適用中止未遂規定減輕 或免除其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。 ㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限情形，又未違背罪 刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：審酌上訴人犯罪動機、手段、所生危害、與告 訴人達成民事上和解，並履行完畢，以及告訴人表達不予追 究之意等犯罪後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑 ，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相 當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘： 原判決量刑過重違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。五、綜上，上訴意旨係就原審採證認事、量刑裁量職權之適法行 使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日