最高法院刑事判決
113年度台上字第3045號
上 訴 人 劉姿君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年4月25日第二審判決（112年度上訴字第5446號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34740號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人劉姿君犯行明確，因而引用第一審判決所載之事實、證 據及理由，維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑 及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳 述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人係從事傳播小姐工作，並非販 賣毒品為生，亦無販賣毒品前科，係員警王孟彥喬裝之客人 主動要求上訴人一定要提供毒品，其為招攬客人，乃無償協 助向毒販取得毒品，再以原價轉交王孟彥，王孟彥所為顯屬 陷害教唆，其並無販賣第三級毒品之故意，亦無營利之意圖 ，應認本件取得之證據無證據能力。㈡上訴人著手販賣毒品 之次數、數量、重量及約定價格均非至鉅，且上訴人罹有憂 鬱症，尚須扶養1名年幼子女，原判決未依刑法第59條規定 酌減其刑，並給予緩刑宣告，顯屬違法。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑上訴人所為不利 於己之供述，及證人王孟彥之證述，復參酌卷附上訴人與王 孟彥間之通訊軟體對話紀錄擷圖、第一審勘驗警員密錄器光 碟製作之勘驗筆錄、扣案毒品、手機及鑑定分析報告等證據 資料，而據以認定上訴人有第一審判決事實欄所載販賣第三
級毒品未遂犯行，已詳敘其採證認事之理由，並對於上訴人 所辯：本案係陷害教唆，其並無販賣第三級毒品之故意及營 利之意圖，所得證據並無證據能力云云，何以不足以採信， 亦已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。所為論斷，合乎經驗法 則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。上訴意 旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯， 自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。四、緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不 執行為適當之情，始得為之；又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。 是否宣告緩刑，或援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯 違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。原判決已敘明本案何以無從併為緩刑之宣告及何 以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤 。上訴意旨就原判決已說明事項及屬原審裁量職權之適法行 使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 5 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日