最高法院刑事判決
113年度台上字第2872號
上 訴 人 李明翰
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產及商業法院中華民國
113年4月23日第二審判決（111年度刑智上訴字第38號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31459號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李明翰有如原判決事實欄所 載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決 ，改判仍從一重論處上訴人共同以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪刑（另想像競合犯商標法第97條後段之透過網路 方式非法販賣侵害商標權之商品罪；處有期徒刑1年8月）， 並諭知相關之沒收（追徵）。已載敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無判 決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人販賣侵害商標權之商品雖與市價僅 相差數千元，並非差距數萬元或數十萬元之鉅，乃因其所販 賣之卡西歐手錶之市價本即不高；因上訴人係以低於市面之 半價之價格販賣，且多贈送調錶帶器、5顆手錶電池及擦錶 布等贈品，應不成立加重詐欺罪。㈡上訴人另有以低於市價 甚多之價格，販賣例如勞力士、歐米茄、百達翡麗等高價商 品之仿冒品，由價格可知賣場內其餘錶品為真品機率較低， 而被害人等於警詢時多表示有瀏覽賣場評價，則其等應可預 見賣場內販售之手錶並非真品，顯見上訴人並無施用詐術之 意思，且被害人等亦未因此陷於錯誤，惟原判決並未對上開 有利於上訴人之部分，論述說明何以不採納之理由，有違刑
事訴訟法第310條第2款規定等語。
四、惟按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則 ，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法， 而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人共同基於 以網際網路對公眾散布而詐欺取財及販賣侵害商標權商品之 犯意聯絡，由上訴人於民國105年初起至107年7月10日止， 向黃美玲承租桃園市中壢區中正路4段402號地下室最內側房 間，作為儲放如原判決附表（下稱附表）一所示仿冒商標商 品之倉庫，再僱用黃美玲（業經判處有期徒刑1年6月確定） 負責整理仿冒商標商品、包裝與寄送仿冒商標商品等工作。 上訴人自106年間某日起，利用其所申設之露天、蝦皮、雅 虎各拍賣帳號，刊登販賣仿冒上開商標商品之訊息，詐稱為 外貿平行輸入之原廠商品，或於商品資訊標示有提供原廠保 卡、保證書、鑑定書或原廠保固等不實販賣內容之訊息，供 不特定之買家瀏覽下標，致被害人即如附表二所示之陳宜安 等25名買家（下稱被害人等）信以為真而陷於錯誤，先後分 別下標、付款，購買如附表二所示仿冒商標商品之犯罪事實 。係綜合上訴人不利於己部分之陳述，及共犯黃美玲、被害 人等之證詞，併同扣案如附表三所示之物，卷附鑑定書、經 濟部智慧財產局商標註冊簿影本，以及案內其他證據資料， 相互勾稽結果，憑以認定上訴人共同以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財之犯罪事實，已記明理由（見原判決第3至6頁 ）。並載敘上訴人明知其所銷售之商品係仿冒商標商品，仍 故意隱匿，對外刊載所販售之商品為真品等訊息，且賣場實 際售價與建議市價兩者價格並未相差甚大，藉此達到銷售上 開商品之目的，顯見其確有以假作真而伺機招徠不特定人進 行詐騙等旨，依據卷內資料予以剖析論述，認定上訴人有施 用詐術之行為（見原判決第7頁）。復針對上訴人辯稱一般 人應知所販售之商品並非真品，被害人等亦未陷於錯誤等語 ，何以不足採信，說明其理由略以：觀之被害人等購買本件 商品過程，足見其等確係因上訴人在賣場刊載為外貿平行輸 入之原廠商品，或於商品資訊標示有提供原廠保卡、保證書 、鑑定書或原廠保固等販賣訊息，因而陷於錯誤，相信其所 購得之手錶係真品，事後始知悉買到仿冒品等旨甚詳（見原 判決第7至9頁）。並依確認之事實，說明上訴人所為，應成 立刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布之詐 欺取財罪之論據。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使 ，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客 觀存在之經驗法則、論理法則，自無違法可指。上訴意旨指
摘各節，係就原審證據取捨、判斷之合法行使，且已經原判 決明白說明之事項，依憑己意，重為爭辯；或僅單純否認犯 罪，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不 當，並非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件關於得上訴本院之以網際網路對公眾散布之 詐欺取財罪部分，上訴人之上訴違背法律規定之程式，應予 駁回。以上得上訴本院部分之上訴既非合法而應從程序上駁 回，則上訴人想像競合所犯商標法第97條後段之透過網路方 式非法販賣侵害商標權之商品罪部分，因屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條項但 書所定例外得上訴第三審情形，本院無從依審判不可分原則 ，予以審酌，應併予駁回。上訴人係犯刑法第339條之4第1 項第3款之以網際網路對公眾散布之詐欺取財罪，其行為後 ，刑法第339條之4規定雖於112年5月31日修正公布，然係於 第1項增列第4款加重處罰事由，其餘則未修正，對於上訴人 本件犯行，並無法律實質變更之情形。又依原判決之認定， 上訴人之犯罪所得為其出售附表二所示之商品，取得附表二 所示之買賣價金（見原判決第13頁），合計並未超過500萬 元；且無自首或於偵查及歷次審判中均自白，暨自動繳交犯 罪所得等情形，應無113年7月31日制定公布、同年8月2日生 效之詐欺犯罪危害防制條例相關刑罰規定之適用，不生行為 後法律變更之比較適用問題，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 智慧財產刑事第三庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日