最高法院刑事判決
113年度台上字第2632號
上 訴 人 許子敬
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國113年3月26日第二審更審判決（112年度上
更一字第21號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7
257、17900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人許子敬有其犯 罪事實欄所載未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1支（下 稱本案手槍）及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯 關係，從一重論處上訴人犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之 判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其所 憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。二、上訴人上訴意旨略稱：
㈠證人許鈞翔及高嘉惟之警詢筆錄均為傳聞證據，業經上訴人 及其原審選任辯護人爭執其證據能力，並聲請傳喚其等到庭 以證人身分接受交互詰問然均未到庭，自不得採為本案判斷 之依據。詎原判決仍依刑事訴訟法第159條之5規定認其等之 警詢筆錄均有證據能力，自非適法。
㈡證人林建全業已坦承本案手槍係其攜帶至案發現場即雲平汽 車旅館217號（下稱217號房）房內，而林建全與上訴人間並 無交情，復因本件而生衝突，自無甘冒偽證罪責而坦承持有 本案手槍之可能，其證詞應屬可信。至於林建全攜帶本案手 槍卻未告知同行友人，及未供出究竟係何人自其包包內取出 本案手槍等情，或因其出於袒護友人之考量，不能因此遽認 其證詞即不可信。又證人李羿賢對於上訴人究竟攜帶何物進 入217號房內並不清楚，係因警方轉述他人陳述，始於偵查 中證稱本案手槍係上訴人攜帶進入云云，自屬臆測之詞而
不足以採為上訴人不利之認定依據。至於上訴人雙手虎口雖 經採得與槍擊殘跡之特徵性及相符性元素組成微粒，然本件 除上訴人以外，尚有其餘4人亦均採得槍擊殘跡，自不能僅 憑上情遽為上訴人不利之認定。上訴人實係攜帶電擊棒進入 217號房內，並非本案手槍，原判決不予採信，其理由一方 面說明上訴人指示邵丞偉在外等候，乃自信已有相當準備而 足以控制房間內對方眾人等語，他方面卻未說明上訴人攜帶 電擊棒何以就無法達成控制現場之目的，自有理由未備或矛 盾之違誤。
㈢非法持有改造手槍罪，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項規定為3年以上有期徒刑之重罪。而上訴人為本件衝突 之唯一傷者，原判決不分情節輕重，遽適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，其量刑過苛而違反罪責相當原則云云。三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院 之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取 捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的， 於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違反公平、比例 及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。原判決認定上訴人因得知與其曾有糾紛之劉宸 緯在217號房內，乃攜帶本案手槍（含彈匣1個，內裝有具殺 傷力之子彈4顆），偕同李羿賢攜帶鋁棒1支進入217號房內 ，另邵丞偉則攜帶不具有殺傷力之空氣槍1支在外等候。然 上訴人所持本案手槍因遭房間內之高嘉惟等人於搶奪過程中 誤觸扳機擊發2槍，其中1槍擊中上訴人左大腿成傷，混亂間 掉落而經同在房間內之林建全拾起後放入其隨身攜帶之手提 包內，嗣因警方趕至，林建全始主動交出由警方查扣等情， 係綜合高嘉惟於偵查中指稱：其因遭上訴人持本案手槍指著 頭部而與上訴人搶槍，過程中聽到槍響，房間內眾人隨即上 前毆打上訴人等語；又證人何承益於警詢證稱：其見上訴人 衝進來後拿著槍，後來並聽到槍聲等語；證人李羿賢於偵查 中亦陳稱：其跟隨上訴人進入後，不到3秒就聽到槍聲，才 知道上訴人有帶槍，雙方在搶奪手槍過程當時，手槍是握在 上訴人手上等語；證人林建全證稱：其見眾人在房間內打鬥 ，見一把槍掉在其前方地上，為免上訴人取得射擊，隨即撿 起放入隨身包包內後往外跑各等語。暨警方在上訴人右手虎 口處採得槍擊殘跡之特徵性及相符性元素組成微粒，又在上 訴人左手虎口處採得槍擊殘跡之相符性元素組成微粒，及其 他卷內相關證據，憑以認定上訴人確有本件被訴非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行明確，已詳述其認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由綦詳。並敘明：⑴李羿賢於偵
查中上開證詞，固係推測之詞，然係本於其本件親身之經歷 即上訴人有帶「黑黑的東西」進入217號房間內，進入後約3 秒即聽見槍聲，房間內眾人當時爭搶上訴人手上之物等實際 經驗為基礎而推測上訴人手持該「黑黑的東西」即為本案手 槍，具有合理性，並非其個人主觀臆測之詞，亦非因聽聞警 方轉述始於偵查中為上開陳述，自具有證據能力。⑵證人林 建全於原審固翻異前詞，改稱：本案手槍係其放在手提包內 自行帶往現場，事前無人知悉其攜帶手槍，其亦不知何人自 其手提包內取出本案手槍云云，然林建全上開說詞如果屬實 ，則他人焉能知悉其手提包內藏有手槍，進而自其隨身手提 包內取走而不為林建全察覺之理。而林建全係因持有本案手 槍經原審法院以另案判處罪刑之後，始翻異前詞而為上開陳 述，是否屬實，更非無疑，尚不能據以為上訴人有利之認定 依據。⑶上訴人事前已預見衝突，雖囑同行之李羿賢與邵丞 偉分持鋁棒、空氣槍防身，然僅與李羿賢進入217號房間， 卻指示邵丞偉在外等候，足見其已有準備而自信得以控制現 場眾人。倘上訴人手持非本案手槍而係電擊棒，以高嘉惟一 方人數上之優勢，當可輕易制伏上訴人與李羿賢，自無與上 訴人爭搶之必要等旨，而對於上訴人否認持有本案手槍犯行 ，辯稱：伊係持電擊棒云云，究竟如何不足以採信；以及林 建全於原審翻異前詞，改稱：本案手槍係伊帶往現場云云， 何以亦不能採為有利於上訴人之認定依據，並分別在理由中 詳加指駁及說明。此係事實審法院採證認事職權之適法行使 ，難謂有何採證違反證據法則、判決不備理由，或有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法情形。至於許鈞翔及高 嘉惟之警詢筆錄，並未經原判決採為認定上訴人有本件被訴 非法持有改造手槍、子彈犯行之依據，原判決亦無上訴人上 訴意旨所云之採證違法可言。原判決復敘明上訴人前曾兩度 因妨害自由案件，經法院判處罪刑確定，甫於民國107年10 月8日執行完畢，復於出監後未及半年即於108年2月27日再 犯本案，依司法院釋字第775號解釋意旨審認其本件非法持 有槍、彈之情節，具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱， 適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所 受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，而認 本件應依上開規定加重其刑之理由，亦無上訴意旨所指量刑 違反罪刑相當原則之違法可言。綜上，本件上訴人上訴意旨 所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法 則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑裁量職權之 適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸
首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 9 月 9 日