最高法院刑事判決
113年度台上字第2101號
上 訴 人 陳鳳如
籍設臺中市大里區新興路7號(臺中市大里區戶政事務所)
蔡坤宏
共 同
選任辯護人 吳啟瑞律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年3月6日第二審判決（111年度金上訴字第463號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第4619、29954、3394
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人陳鳳如、蔡坤宏有原判決犯罪 事實欄所載，共同以「鴻潤盛世集團」、「EXP ASSET」投 資方案（下統稱本件投資案），非法經營銀行收受存款業務 及詐欺取財犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想 像競合之例，從一重論上訴人等以共同犯銀行法第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，分別量處陳鳳如、蔡坤宏有 期徒刑2年6月、2年1月，並諭知相關之沒收、追徵，已詳述 其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決 結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
1.陳鳳如無任何招攬、開辦說明會行為，僅單純分享投資經驗 ，卷內亦無任何伊擔任本件投資案正式職務之證據，伊與告 訴人等同為投資人及受害者，自無法提出本件投資案具體投 資內容、資金流向，原判決以此認定伊涉犯非法經營銀行業 務及詐欺取財等罪，自有違法。
2.黃冠富（已歿）、劉佳菱參與本件投資案講解流程，與本案
有密切關聯，告訴人等為取得財產上之填補，其等證述衡情 有所偏頗，原判決不察，逕採用上開人等證述，自有違法。 陳鳳如已提出「雲聯惠」之相關投資資訊，釋恆廣提出之錄 音，確有提及「雲聯惠」，告訴人等亦曾聽聞「雲聯惠」， 是以「雲聯惠」與本案並非毫無關聯。依黃冠富、林宥里所 證，「小萍姐」（即姚小萍）確有其人，是以陳鳳如稱姚小 萍為其上線，是否為虛，並非無疑，原判決未就此為有利於 陳鳳如之認定，且逕認「雲聯惠」與本案無關，顯有重要證 據漏未調查等違法。
3.依林翠夏、普示之證述，可認本案告訴人等實際上均為該2 人所招攬、介紹。劉苡瑩、張秀月、朱月裡、梁金蓮均為林 翠夏之鄰居，林翠夏復設立「夏姐開花鴻潤」群組，並於收 款後委請陳鳳如轉交，亦徵上訴人等並無任何招攬行為。原 判決未說明何以認定上訴人等有招攬行為，有判決理由不備 之違法。
4.觀之釋恆廣證述投資新臺幣（下同）230萬元至「鴻潤盛世 集團」之原因係為提供「精舍」經費，惟上開投資方案係以 一球1萬5000元為單位等情，是以此部分應與「鴻潤盛世集 團」無關。
5.蔡坤宏擔任陳鳳如之員工，僅為跑腿、開車等工作，並未向 告訴人等收取款項或為投資說明。原判決僅以告訴人等之證 述，即認定蔡坤宏所辯不可採，卻未充分敘明理由，有重要 證據未予審酌及判決理由不備之違法。
三、惟採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，如無違背證據法則，自不能指為違法。又同一 證人證述前後有差異，或證人間證述相互有差異時，事實審 法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與 論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據時，當然 排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果 ，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用 某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理 由尚有未合。原判決依憑上訴人等之部分供述、附表（下稱 附表）三所示證據等證據資料綜合判斷後，認定上訴人等自 民國107年8月至12月間，於臺中市及臺北市等地向不特定多 數人佯稱「鴻潤盛世集團」以低價收購旅館、土地等不良資 產，再以高價轉售，獲利豐厚；「EXP ASSET」係以投資虛 擬貨幣、操作外匯等管道獲利，向附表一、二所示告訴人等 收受款項，約定支付與本金顯不相當之紅利與其他報酬，即 投資「鴻潤盛世集團」每單位1萬5000元，每45天（部分為3 0天）可領得4500元，共可領取5次，計2萬2500元，扣除本
金即可獲得紅利7500元，相當月息6.8%、年利率81%，若投 資3個單位即4萬5000元，且另提供銀行帳戶存摺、提款卡（ 含密碼）或印鑑，可再獲得中古汽車1輛。投資「EXP ASSET 」每單位3萬3000元（即美金1000元），並申辦手機門號、 提供手機，拍攝實名認證之照片，下週即可獲利美金1萬500 0元，若未取回投資額，最多1個月即可獲利美金6萬元，相 當月息6000%，致其等陷於錯誤而分別交付附表一、二所示 款項之共同違反銀行法及詐欺取財犯行。並說明： ㈠如何依憑除附表一、二所示告訴人證述關於投資經過及領取 紅利情形外，另有陳鳳如委託幫忙處理投資事宜之黃冠富、 劉佳菱證述，黃冠富確曾講解本件投資方案、可取得之紅利 及領取方式、如何繳交投資款、講解投資方案之地點等語、 林翠夏設立之「夏姐開花鴻潤」群組聊天紀錄所示，陳鳳如 張貼有關通知領取紅利之消息（「不用至平等街親領」、「 算好了我會公佈」、「一個月領4或5次」等語）、原審勘驗 釋恆廣所提供，陳鳳如招攬會員時之錄音檔顯示，陳鳳如向 在場之包含釋恆廣等人提及幾球、月領多少，並稱其組織在 走，錢不會丟等語，顯有向在場之人吸收資金，而許以與本 金顯不相當紅利之招攬行為等補強證據，認定陳鳳如有招攬 投資行為。
㈡就釋恆廣與普示所證釋恆廣之投資經過相互勾稽，釋恆廣 係 為籌措「精舍」經費而以房屋抵押貸款，參與「鴻潤盛世集 團」投資等語大致相符。釋恆廣之帳戶於107年11月間有共 計230萬元之現金提領紀錄，與附表一所示告訴人投資時間 重疊，釋恆廣嗣後遭債權人聲請本票裁定強制執行，房屋亦 於108年間移轉他人，陳鳳如亦坦承除1萬5000元外，尚收取 釋恆廣200餘萬元，核與釋恆廣證述：第一次投資是一球1萬 5000元，之後我的房子去貸款，也沒有告訴我大概幾球，房 子總共貸款230萬元等語相符，堪認釋恆廣投資「鴻潤盛世 集團」之金額，除一球1萬5000元外，另有230萬元。 ㈢陳鳳如始終無法具體說明或提出任何有關本件投資案之具體 內容及獲利情形，顯屬詐騙無訛。
㈣依林翠夏、普示、廖彩秀所證關於陳鳳如向其等講解本件投 資案之內容，與陳鳳如提出關於「雲聯惠」網頁投資說明之 翻拍照片，二者並不相干。上開勘驗釋恆廣所提供，陳鳳如 招攬會員時之錄音檔顯示，陳鳳如係稱「1750萬…800萬我推 進去臺灣雲聯惠還多950萬，950萬就是要推出來給你們這些 1萬5千元，每個月4500元，我就是要推這個，這樣你聽懂嗎 …」顯係陳鳳如表示收取之金錢將用於臺灣「雲聯惠」及「 鴻潤盛世集團」，惟難認二者相互間有何關聯。依黃冠富、
林宥里所證「小萍姐」確有其人，但無陳鳳如所稱該人為其 上線之事。再依告訴人等之證述，其等分別在普示之精舍、 林翠夏住處、陳鳳如於臺北市龍山寺捷運站地下街店面，經 陳鳳如招攬而加入本件投資案，並非受普示或林翠夏之招攬 而參與本件投資案。
㈤至蔡坤宏部分，依憑林翠夏、普示、梁金蓮、張玉真證述， 可認其係與陳鳳如共同從事收取款項、接受投資匯款，且協 助投資者登入使用投資方案網頁之教學、發放紅利之核心工 作，堪認其非僅有為陳鳳如跑腿、開車等情，2人就本案犯 行顯有犯意聯絡及行為分擔。
㈥原判決已就上訴人等確有共同招攬不特定人吸收資金，且收 受告訴人等如附表所示金額之行為，及其等所辯何以均不足 以採信，依據卷內資料詳加剖析，論述其取捨之理由綦詳。 核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴人等 上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，僅就單純之事實為爭 執，自非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決 究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法 行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足 據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其 等上訴關於違反銀行法罪名部分為違背法律上之程式，應予 駁回。至其等想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名 部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第 三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲 法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 9 月 9 日