臺灣雲林地方法院民事判決
113年度六簡字第230號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳佳文
訴訟代理人 王三仁
被 告 郭有傳地政士即被繼承人黃丁國之遺產管理人
鄭靜玫
黃秀珍即被繼承人邱華構之繼承人
邱盛昶即被繼承人邱華構之繼承人
邱仁美即被繼承人邱華構之繼承人
邱敏即被繼承人邱華構之繼承人
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，於中華民國113年8月29
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告鄭靜玫應將附表一所示抵押權登記予以塗銷。被告黃秀珍、邱盛昶、邱仁美、邱敏應就被繼承人邱華構所遺坐落附表二之抵押權登記辦理繼承登記，再將該抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告負擔由被告鄭靜玫負擔50%，其餘由被告黃秀珍、邱盛昶、邱仁美、邱敏連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、本判決依民事訴訟法第434條第1項規定，合併記載事實及理 由要領，其中兩造主張之事實，並依同項規定，引用當事人 於本件審理中提出的書狀及言詞辯論筆錄。
二、被告鄭靜玫、被告黃秀珍、邱盛昶、邱仁美、邱敏（前四人 即被繼承人邱華構之繼承人），經合法通知均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原
告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟法第 262條第1項前段定有明文。原告起訴訴之聲明第一、二項， 原係請求確認抵押債權不存在，嗣於113年8月29日言詞辯論 時，聲明撤回聲明之第一、二項，並無不合，應予准許，本 院自不得就該部分之聲明為裁判，先予敘明。
四、法院之判斷：
㈠原告起訴主張之事實，已據原告提出如附表所示土地之第一 類登記謄本、債權憑證、本院民事執行處112年度司執字第3 8740號拍賣無實益函文、司法院家事公告112年度司繼字第9 65號民事裁定、黃丁國除戶戶籍謄本等為證，被告郭有傳地 政士即被繼承人黃丁國之遺產管理人對於原告之請求表示沒 有意見，被告黃秀珍、邱仁美、邱敏經合法通知未到庭應訊 ，復未提出任何之書狀為任何之陳述，而被告邱盛昶僅於言 詞辯論終結後提出答辯狀，依民事訴訟法第380條第3之規定 ，視同自認，堪信原告之主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。民法第125條前段定有明 文；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第8款 、第128條前段分別有明文規定；又以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條也有 明文。故抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5 年除斥期間之經過，即歸於消滅。又所謂實行抵押權者，係 指處分抵押物以優先取償之行為，故抵押權人如未聲請拍賣 抵押物，即尚未實行抵押權；再又債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專 屬於債務人本身者，不在此限。同法第242條亦有明文。末 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權 存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權 登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該 抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨 參照）。
㈢本件原告係附表系爭土地所有人黃丁國之債權人（現由法院 裁定郭有傳地政士為其產管理人)，有原告提出之債權憑證 可稽、本院112年度司繼字第965號民事裁定可參，而被告鄭 靜玫為附表一不動產第一順位抵押權人、第二順抵押權人為 邱華構（已死亡由黃秀珍、邱盛昶、邱仁美、邱敏為其繼承 人），而附表一抵押權約定的存續期間為86年11月28日至87 年5月28日，清償日期是87年5月28日，所以其債權請求權時
效自該日起算，至102年5月28日就罹於15年時效，再經5年 即107年5月28日，因被告未實行抵押權，依上開規定，本件 附表一抵押權已因期間經過而消滅，揆諸前揭說明，亦應認 系爭抵押權不成立，而依一般社會交易觀念，不動產存有抵 押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權 之完整性，如抵押權已歸於消滅，然其登記仍存在，而與客 觀事實狀態不符，自屬對被告黃丁國財產管理人管理所有權 之妨害。故原告依據民法第767條第1項中段、242條代位權 之規定，請求被告鄭靜玫塗銷附表一不動產抵押權登記，為 有理由，應該准許，爰判決如主文第一項所示；而按「稱最 高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保， 就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內 設定之抵押權。」，此為96年3月28日增訂、同年9月28日施 行之民法第881條之1第1項定有明文。又修正之民法第881條 之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之 4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設 定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條 亦有明定。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另 有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第88 1條之12第1項第1款亦有明文。最高限額抵押權確定後，即 成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為 確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最 高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。而附表二最 高限額抵押權約定的存續期間為88年2月3日至89年2月2日， 清償日期是89年2月2日，是附表二系爭債權至遲於89年2月2 日已確定，而系爭抵押權於確定後，即成為普通抵押權，其 從屬性因而回復，故所以其債權請求權時效自該日起算，至 104年2月2日就罹於15年時效，再經5年即109年2月2日，因 被告未實行抵押權，依上開規定，本件附表二抵押權已因期 間經過而消滅。末按因繼承於登記前取得不動產物權者，非 經登記不得處分。此觀民法第759條規定自明，是系爭抵押 權登記之抵押權人如已死亡而由其繼承人承受，自應就該抵 押權先辦理繼承登記，始判命准許為塗銷登記。查，系爭表 二抵押權所擔保之債權既已罹於無時效而不存在，準此，系 爭抵押權之登記，對於黃丁國之遺產管理人就系爭不動產所 有權之行使既有妨害，而被告黃秀珍、邱盛昶、邱仁美、邱 敏，既為第二順位扺押權人邱華構之繼承人，且無拋棄繼承 ，而依民法第1148條第1項前段規定，已自邱華構死亡時起 繼承系爭抵押權，是原告依民法第767條第1項中段之規定， 請求被告於辦理繼承登記後塗銷附表二抵押權登記，於法核
屬有據，爰判決如主文第二項所示。
㈣綜上所述，本件原告依民法第767條第1項中段、第242條之規 定，代位請求被告分別塗銷附表一、二所示不動產之抵押權 ，為有理由予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條第85條第2項。中 華 民 國 113 年 9 月 10 日 斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 113 年 9 月 10 日 書記官 陳佩愉
附表一（抵押權人：鄭靜玫；登記次序：1）
項目 坐落 面積 平方公尺 權利範圍 登記日期 登記字號 擔保債權總金額 設定權利範圍 土地 雲林縣○○鄉○○段00地號 658.28 1分之1 民國86年12月2日 雲林縣斗六地政事務所斗地普字第021541號 新台幣 1000,000元 1分之1 土地 雲林縣○○鄉○○段00地號 1082.23 1分之1 1分之1 土地 雲林縣○○鄉○○段000地號 551.69 1分之1 1分之1
附表二（抵押權人：邱華構；登記次序：2）
項目 坐落 面積 平方公尺 權利範圍 登記日期 登記字號 擔保債權總金額 設定權利範圍 土地 雲林縣○○鄉○○段00地號 658.28 1分之1 民國88年2月5日 雲林縣斗六地政事務所斗地普字第001869號 本金最高限額新台幣 2,400,000元 1分之1 土地 雲林縣○○鄉○○段00地號 1082.23 1分之1 1分之1 土地 雲林縣○○鄉○○段000地號 551.69 1分之1 1分之1