臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度宜訴字第9號
原 告 簡君晏
林靜迦
上二人共同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 楊天財 （應受送達處所不明）
盧文通
訴訟代理人 林志嵩律師
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國113年8月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告楊天財就原告共有宜蘭縣○○市○○○段○○地號土地，
如附表所示之地上權不存在。
二、被告盧文通就原告共有宜蘭縣○○市○○○段○○地號土地上如宜
蘭縣宜蘭地政事務所民國一一二年十月二十六日土地複丈成
果圖所示之下列建物、工作物，應將之全部拆除，並將土地
騰空，返還原告：
㈠編號A（面積六六點九八平方公尺）之一層建物。
㈡編號B（面積零點九七平方公尺）之鐵皮雨遮。
㈢編號B-1（面積三點三九平方公尺）之鐵皮雨遮。
三、被告盧文通應自民國一百一十二年四月七日起至返還期間第
二項㈠、㈡所示土地之日止，按年給付原告簡君晏新臺幣貳萬
伍仟捌佰柒拾伍元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告陽天財負擔百分之一，被告盧文通負擔百分
之九十九。
六、本判決第二項㈠、㈡部分，原告以新臺幣捌拾捌萬柒仟捌佰捌
拾元為被告盧文通供擔保後，得假執行。但被告盧文通如以
新臺幣貳佰陸拾陸萬叁仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免
為假執行。
七、本判決第三項給付期限屆至時，原告依各期給付以新臺幣捌
仟陸佰貳拾伍元為被告盧文通供擔保後，得假執行。但被告
盧文通依各期給付如以新臺幣貳萬伍仟捌佰柒拾伍元為原告
預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之訴駁回。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列
各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之
基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟
標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當
事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執
，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律
關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被
告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為
同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或
法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255
條、第256條定有明文。查本件原告簡君晏、林靜迦起訴本
於土地所有權人之地位請求對被告楊天財塗銷地上權，起訴
時聲明為「㈠請求判決被告楊天財（或其全體繼承人）就原
告共有宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（民國100年11月2日重
測前為宜蘭段巽門小段3-6地號，下稱系爭土地），由宜蘭
地政事務所以38年宜蘭字第004008號收件並設定登記，存續
期間為不定期限、設定權利範圍42.44平方公尺、證明書字
號第000543號、權利範圍為2分之1持分之地上權（下稱如附
表所示之地上權），應予終止。㈡被告楊天財就如附表所示
之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記」等語（見11
2年度宜簡字第122號卷㈠第11頁至第12頁），於112年2月16
日追加被告盧文通時聲明為：「先位聲明：㈠請求判決被告
楊天財（或其全體繼承人）就原告共有系爭土地，如附表所
示之地上權法律關係不存在。㈡被告盧文通等應將坐落系爭
土地上之建物全部拆除，並將土地返還原告及其他全體共有
人【建物坐落位置及面積以囑託地政機關實測為準】【確定
之建物所有權人或事實上處分權人待調查後補正】。備位
聲明：㈠請求判決被告楊天財（或其全體繼承人）就原告共
有系爭土地，如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦
理公同共有之繼承登記。㈡就如附表所示之地上權，經被繼
承人楊天財之繼承人各自辦理公同共有之繼承登記後，請求
判決終止。㈢被告盧文通等應將坐落系爭土地上之建物全部
拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人【建物坐落位置
及面積以囑託地政機關實測為準】【確定之建物所有權人或
事實上處分權人待調查後補正】」等語（見112年度宜簡字
第122號卷㈠第252頁至第253頁），嗣經本院囑託宜蘭縣宜蘭
地政事務所派員會同履勘測量確認建物範圍面積後，乃於11
3年7月22日具狀變更聲明為「壹、就被告楊天財部分：一、
先位聲明（確認地上權法律關係不存在）部分：㈠請求判決
確認被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權
法律關係不存在。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，應
向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。二、備位聲明（判決終止
地上權）部分：㈠請求判決被告楊天財就原告共有系爭土地
，如附表所示之地上權，予以判決終止。㈡被告楊天財就如
附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。貳
、就被告盧文通（拆屋還地）部分：一、被告盧文通就原告
共有系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年10月26日土
地複丈成果圖（下稱附圖）所示之下列建物，應將之全部拆
除，並將土地騰空（包括將廢棄物清空），返還原告：㈠編
號A面積66.98平方公尺之1層建物（即門牌為「宜蘭縣○○市○
○路00號」房屋）。㈡編號B面積0.97平方公尺之鐵皮雨遮。㈢
編號B-1（面積3.39平方公尺），即由附著於編號A建物編號
B之鐵皮雨遮懸空延伸至相鄰宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（
下稱13地號土地）巷道上空之鐵皮雨遮。二、被告盧文通應
自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏新臺幣（下同）36,
965元（以上為相當於租金之不當得利，係自原告2人取得系
爭土地所有權全部之日起算，被告林靜迦將其請求權讓與被
告簡君晏一併請求）。三、第1、2項聲明如受有利之判決，
原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第337頁至第3
39頁）。經核其追加先位請求確認被告楊天財所有之地上權
不存在部分，係屬基礎事實之同一，又追加被告盧文通部分
，且關於拆屋還地、不當得利部分之聲明，本於被告盧文通
無權占有系爭土地之同一基礎事實，無礙於被告等防禦及本
件訴訟終结者，於法均無不合，自應准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如
原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定
或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決
而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告為
系爭土地之所有權人，目前有如附表所示地上權登記，原告
主張如附表所示之地上權登記有無效原因，被告楊天財則所
在不明，因此兩造間就系爭土地上有無如附表所示之地上權
之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦影響原告得否於系
爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確
而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之
，是原告以先位聲明第1項提起確認之訴，應屬合法。
㈢本件被告楊天財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告方面：
㈠關於被告楊天財部分：
⒈就先位聲明：
①按69年3月1日修正前土地登記規則（下稱舊土地登記規
則）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲
請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請
登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨
聲請登記」，及同規則第26條第1項、第32條之規定，
「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明
登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明
書。四、依法應提出之書據圖式」、「證明登記原因文
件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰
或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事
，並證明其原文件不能提出之實情」。準此，地上權登
記本應由權利人及義務人共同提出聲請；僅於義務人（
即土地所有權人）未會同辦理之情況下，始得依上開規
定，由權利人單獨聲請登記，換言之，權利人固可不會
同土地所有權人而單獨聲請地上權登記，惟此乃權宜規
定，故在適用上，自應嚴守法文規定之相關要件（證明
文件），以避免浮濫、損及土地所有權人之權利甚明。
被告楊天財就如附表所示之地上權，依37年11月9日土
地登記謄本所登記之系爭土地，其共有人為林庚茂、林
坤朴、林植槐、林青松、林植柏、林阿深、林承烈等7
人，依被告楊天財於38年提出他項權利登記聲請書申請
地上權設定登記，當時所列之土地共有人為6人，少了
林承烈1人，而在申請書上用印的人則只有3位（即林植
槐、林坤朴、林阿深），共有人林庚茂、林青松、林植
柏、林承烈等4人並未協同辦理，足見彼等並不同意設
定地上權。又申請地上權設定時，依被告楊天財提出之
證明書載有：「建物確實是亡楊金木所有。也於拾數年
前對於林植柏外三名…這回依照規定欲申請地上權登記
，所有權人等不同意，以致不能申請，…」，亦可佐證
設定當時確實有大部分土地共有人不同意設定，再依被
告楊天財於38年12月14日所提出建築改良物情形申報表
所載：1、系爭土地為本國式、木造自住平房，主建物
面積八坪三合三勺，附屬建物炊事場四坪五合一勺（以
上面積合計12.84坪，換算為42.44平方公尺），建物為
被繼承人楊金木所有，由楊天德及被告楊天財提出之「
申報表」，並載土地所有人為「林植柏外3名」，但如
上所述，當時之共有人實際上有7名，非3名或4名，本
件被告楊天財、楊天德係單獨申請地上權設定登記，惟
當時土地共有人7人均住在宜蘭市○○里0號，並無不能找
到共有人協同辦理之情形，依法已不得單獨申請地上權
登記，況被告楊天財、楊天德於他項權利登記申請書及
證明書或建築改良物情形申報表等地上權申請文件，亦
均未述明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，更
未提出保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由
」，加上其申請地上權登記時，在所提出之證明書上，
已自承土地共有人不同意設定之事實，且有大部分共有
人拒絕用印等情，並非不能覓致共有人協同辦理，足證
如附表所示之地上權並不符合土地登記規則單獨設定地
上權之要件，難謂為適法，依民法第71條之強制規定，
具有無效之情形，則如附表所示之地上權之法律關係自
始即不存在，原告依民事訴訟法第247條規定請求確認
如附表所示之地上權法律關係不存在，依民法第767條
第1項規定並得請求塗銷地上權登記。
②如附表所示之地上權因遭法院拍賣，為地主優先購買，
被告楊天財、楊天德已喪失其地上權，故原告亦得請求
確認被告楊天財之地上權法律關係不存在，依土地謄本
上其他登記事項登載：「一般註記事項：林青松、林植
柏、林植槐、林阿深、林承烈、林庚茂、林坤朴」，而
依宜蘭地政事務所112年6月6日宜地駁字第000101號通
知書說明：「查被繼承人楊天德原有宜蘭市○○○段00地
號土地地上權（權利範圍：2分之1）業於民國66年經承
買人：林青松…拍賣取得，依上開函釋規定其物權不待
登記即發生效力，是被繼承人楊天德於拍定時即喪失其
所有權」，而被告楊天財、楊天德之地上權，於66年拍
賣經地上權所坐落之系爭土地共有人林青松等7人拍定
，繳清價款，法院發給權利移轉證書，同時函知宜蘭地
政事務所，該所依法於土地謄本上作成一般註記事項，
惟不知何故，地主以權利移轉證書向地政機關申辦移轉
登記時，卻只有就宜蘭縣○○市○○○段00○號建物持分1/2
辦畢移轉登記，至於如附表所示之地上權部分竟未完成
移轉登記手續，致迄今仍登記在被告楊天財、楊天德名
下，如附表所示之地上權無論已否辦理塗銷登記，惟被
告楊天財、楊天德於66年被拍定之日起，已由地主領得
權利移轉證書，已喪失地上權之權利，況如附表所示之
地上權於經前地主拍定取得後，成為土地所有人同時持
有自己土地之地上權，故發生混同之效果，地上權應已
消滅。
③本件被告楊天財、楊天德係單獨申請地上權設定登記，
惟當時土地共有人7人均住在宜蘭市○○里0號，並無不能
找到共有人協同辦理之情形，依法已不得單獨申請地上
權登記，況被告楊天財、楊天德於他項權利登記申請書
及證明書或建築改良物情形申報表等地上權申請文件，
亦均未述明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，
更未提出保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理
由」，加上其申請地上權登記時，在所提出之證明書上
，已自承土地共有人不同意設定之事實，且有大部分共
有人拒絕用印等情，並非不能覓致共有人協同辦理，足
證如附表所示之地上權並不符合土地登記規則單獨設定
地上權之要件，難謂為適法，依民法第71條之強制規定
，具有無效之情形，則如附表所示之地上權之法律關係
自始即不存在，原告依民事訴訟法第247條規定請求確
認地上權法律關係不存在，依民法第767條第1項規定並
得請求塗銷地上權登記。
⒉就備位聲明部分：
①本件若先位聲明無理由，本件亦符合判決終止之要件，
依最高法院105年度台上字第163號及109年度台上字第2
860號民事判決見解，均認為「未定有期限之地上權設
定之始，並無容任第1次建置之建築物或工作物滅失後
，重為第2次以後建置之目的，該以地上權建置之建築
物或工作物因存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，
亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民
法第833條之1規定相符」，如附表所示之地上權設定時
之原始建物業已滅失，則依上開最高法院見解，地上權
之成立目的即屬不存在，故得依民法第833條之1規定，
請求判決終止，如附表所示之地上權之原始建物46建號
（門牌為宜蘭市○○路00號，下稱系爭原始46建號建物）
依本院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定報告認為已滅失：「
宜蘭市○○○段00○號建物於38年總登記時之木造主建物和
附屬建物（炊事場），最有可能已拆除，現已滅失。原
建物拆除之後，改建為51年登記房屋稅籍時的木造紅瓦
屋頂建物，而後，該木造紅瓦屋頂建物又經大幅修建或
改建，改變屋面長度和屋脊位置，最後歷經修繕呈現現
況所見包含木造屋架和C型鋼屋架，覆蓋彩色鋼板屋頂
，其隔間和外牆均為磚牆之房屋」。
②系爭原始46建號建物早在51年之前即已被拆除改建，甚
至就上述拆除系爭原始46建號建物後第1次改建之平房
，復再被大幅修建或改建成現況「輕型鋼構混合磚造鐵
皮頂房屋」（第2次改建之平房，下稱系爭現況房屋）
，與第1次被改建之平房就結構及建材而言，亦均不同
，而非屬同一建築物。系爭原始46建號建物經過前後2
次改建，系爭現況房屋與系爭原始46建號建物之建材及
面積均不相同，可確定系爭原始46建號建物卻已滅失不
存在，只因系爭原始46建號建物未作滅失登記，故改建
後之平房仍繼續沿用系爭原始46建號建物之登記資料。
被告楊天財、楊天德第1次將系爭原始46建號建物拆除
改建時，並未徵得系爭土地共有人之同意，此由被告楊
天財、楊天德於38年單獨申請地上權登記及建物保存登
記時，所提出證明書內容載有：「建物確實楊金木所有
…這回依照規定欲申請地上權登記，所有權人等不同意
，以致不能申請…」可資佐證，38年要設定地上權及作
保存登記時，即未徵得土地共有人同意，則事後第1次
將已保存登記之系爭原始46建號建物拆除改建，及第2
次將改建之平房，又經大幅修建或改建，成為現況之「
輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」，無論修建或改建人為
被告楊天財、楊天德，亦或為被告盧文通或其母親張肉
員，均無法改變其未徵得土地共有人同意之事實，故仍
屬無權占有系爭土地。
③如附表所示之地上權設定時之建物為系爭原始46建號建
物，至今系爭原始46建號建物早已滅失不存在，依上揭
最高法院實務見解所示，其地上權之使用目的自屬不存
在，依民法第833條之1規定自應予以判決終止。
㈡關於被告盧文通：
⒈就請求被告盧文通拆除如附圖所示編號A（面積66.98㎡）之
1層建物，及編號B（面積0.97㎡）之鐵皮雨遮部分，固為
行使系爭土地之除去妨害請求權及所有物返還請求權。
⒉另就編號B1（面積3.39㎡）鐵皮雨遮部分，乃「現場房屋雨
遮越界位於13地號土地巷道上空」之面積，而查13地號土
地係國有土地，目前為新民路之現有巷道，供不特定人通
行之用，原告為系爭土地所有權人，自亦需要通行13地號
土地。又13地號土地雖非原告所有，惟係原告亦可通行之
巷道，而如附圖所示編號B-1之雨遮係連同編號B之雨遮附
著於編號A之主建物上，一旦編號A拆除，則編號B及B1將
無所附著，而會掉落於13地號土地之巷道上，已妨害原告
對於系爭土地之出入，即妨害原告所有權之行使，從而原
告自得併依民法第767條第1項除去妨害請求權，請求判決
被告盧文通拆除。就請求被告盧文通拆屋還地部分，乃基
於無權占有之法律關係，要與如附表所示之地上權無關，
蓋如前所述，系爭土地上之系爭原始46建號建物業已滅失
，甚至系爭原始46建號建物第1次被拆除改建後平房，嗣
後又遭第2次大幅修建及改建，成為現況「輕型鋼構混合
磚造鐵皮頂房屋」，已與簡陋之系爭原始46建號建物（木
造瓦葺平房）無一相同，且每次改建均未經土地共有人同
意，其為無權占用系爭土地，應屬明確。
⒊就被告主張「系爭現況房屋及地上權同屬楊天德等2人所有
」乙節，與事實不符，蓋被告盧文通所稱應指系爭原始46
建號建物而言，然系爭原始46建號建物早已滅失，系爭現
況房屋應屬違章建築，於系爭原始46建號建物第1次被改
建時即未徵得土地共有人同意，更遑論第2次再將第1次所
改建之平房予以大幅修建或改建成為現況「輕型鋼構混合
磚造鐵皮頂房屋」，亦未徵得土地共有人同意，既非合法
占有系爭土地，則事後縱由被告盧文通取得違建物，亦無
引用民法第425之1而主張有權占有之餘地。
⒋登記在被告楊天財、楊天德名下之地上權（持分各1/2）有
效與否，要與被告盧文通無關，蓋被告楊天財、楊天德於
38年單獨聲請地上權設定登記時，係未經土地共有人同意
，且未敘明「不能覓致土地共有人共同申請登記之理由（
申請證明書自承土地共有人不同意設定），故如附表所示
之地上權設定具有無效之原因，乃自始無效，始終無效，
絕對無效。況系爭原始46建號建物主建物持分1/2（不包
括附屬建物），係因拍賣楊天德之主建物持分1/2，而由
張肉員66年11月28日拍賣取得，嗣於94年10月31日贈與給
被告盧文通，職是，被告盧文通取得系爭原始46建號建物
持分1/2（僅有4.165坪）時，並無地上權，其前手楊天德
單獨登記地上權不但具有無效之原因，且拍賣時已由土地
共有人拍定，取得權利移轉證書，故被告楊天財、楊天德
已失去其地上權之權利，則被告盧文通主張楊天德之地上
權為其有權占有系爭土地之權源，殊屬無據。再者，被告
盧文通之母張肉員係於66年拍賣取得系爭原始46建號建物
之1/2持分（4.165坪），但如建築師公會鑑定報告所載，
系爭原始46建號建物最晚於51年之前已遭拆除改建，換言
之，系爭原始46建號建物已滅失不存在，則如何依拍賣程
序而取得？系爭原始46建號建物既已滅失，張肉員並無法
依拍賣程序取得，但縱使拍賣程序有瑕疵，張肉員之後占
有系爭土地上之全部違建物，張肉員或被告盧文通復加以
大幅修建及改建，因而取得系爭違建物（即系爭現況房屋
）之事實上處分權，則原告自得請求判決拆除，返還土地
。又楊天德之地上權業於本件作成調解筆錄（111年度宜
簡調字第29號），由楊天德之全體繼承人同意辦理塗銷登
記在案，且在向地政機關申辦塗銷登記時，更發現「楊天
德及被告楊天財之地上權，業於66年因土地共有人林青松
等7人繳清拍賣價款及受領權利移轉證書而取得如附表所
示之地上權，被告楊天財、楊天德均已喪失地上權」，縱
至今前地主漏未辦理地上權移轉登記，致地上權仍登記在
謄本上，具有公示作用，惟楊天德之地上權既已作成調解
筆錄，等同具有判決塗銷之效力，凡此均可證明楊天德之
地上權，與被告盧文通所有之系爭原始46建號建物（1/2
持分）間，並無被告盧文通所稱建築物與地上權同屬一人
所有而有類推適用民法第425條之1之問題。另就被告盧文
通主張：「楊天德、被告楊天財就系爭土地有不定期租賃
關係」乙節，原告否認之，蓋楊天德、被告楊天財設定之
地上權已具有無效之原因，則被告盧文通主張之不定期租
賃關係，究指何人向土地共有人全體租賃？證據為何？如
何導致被告盧文通有租賃權，均未舉證已實其說，自屬無
據。末就被告盧文通抗辯：「原告請求拆屋還地，係屬權
利濫用」乙節，原告否認之，蓋系爭土地與相鄰40及36地
號土地均為原告所有（原告為原共有人林青松等7人之第3
、4代子孫），原告依民法第767條行使權利收回被長期霸
占之土地自非權利濫用。
㈢聲明：壹、就被告楊天財部分：一、先位聲明部分：㈠請求判
決確認被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上
權法律關係不存在。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，
應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。二、備位聲明部分：㈠
請求判決被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地
上權，予以判決終止。㈡被告楊天財就前項聲明判決終止之
地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。貳、就被告盧
文通部分：一、被告盧文通就原告共有系爭土地上如附圖所
示之下列建物，應將之全部拆除，並將土地騰空（包括將廢
棄物清空），返還原告：㈠編號A面積66.98平方公尺之1層建
物。㈡編號B面積0.97平方公尺之鐵皮雨遮。㈢編號B-1（面積
3.39平方公尺），即由附著於A建物編號B之鐵皮雨遮懸空延
伸至相鄰13地號土地巷道上空之鐵皮雨遮。二、被告盧文通
應自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏36,965元（以上
為相當於租金之不當得利，係自原告2人取得系爭土地所有
權全部之日起算，被告林靜迦將其請求權讓與被告簡君晏一
併請求）。三、第1、2項聲明如受有利之判決，原告願供擔
保，請准宣告假執行」。
三、被告方面：
㈠被告楊天財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明陳述。
㈡被告盧文通部分：
⒈如附表所示之地上權經宜蘭縣宜蘭地政事務所依法辦理登
記完畢，應推定登記權利人適法有此權利，原告否認上開
登記權利之內容，而認其為無效，自應由原告就如附表所
示之地上權設定登記為無效之變態事實，負舉證責任。系
爭土地之登記文件上雖僅有當時土地所有權人林植槐、林
坤朴、林阿深等3人會同蓋章，惟另有提出房屋登記證明
書，載明：「右建物確實是亡楊金木所有也，於拾數年前
對予林植槐外柒名等承租以迄於今」，應可推知系爭土地
之登記第一類謄本上雖未有全體義務人之記載，惟如附表
所示之地上權應係由權利人及部分義務人單獨聲請登記，
自難認權利人非依當時法令而辦理如附表所示之地上權登
記。原告復未能提出其他積極之證據供參，自難認原告主
張有理由，另原告未能證明其與系爭土地之全部所有權人
有設定地上權合意之存在（即登記原因存在）的文件，其
設定之地上權應為無效等情為真，是原告請求如先位聲明
部分，即屬無據。
⒉卷附宜蘭縣建築師公會鑑定報告書，尚不能作為在設定如
附表所示之地上權時，當時的木造建物已滅失的依據：1.
系爭鑑定報告：系爭原始46建號建物於38年總登記時為木
造建物，主要結構包含木柱和三角形木桁架、木桁條，如
38年時就木造房屋已全部拆除，為何仍留有舊木柱和舊的
三角形木桁架、木桁條，至51年依舊存於該系爭現況房屋
？再目測系爭現況房屋外觀部分1米5以上為木板條，而以
下則為磚造牆，老舊木造房屋靠近基地部分容易潮濕而腐
朽，故而修繕時都會使用磚牆補強，斜頂樑柱部分亦是如
此，三角型的木桁架、木桁條等木頭材質部分，在沒有重
新改建的條件之下，當然採用C型鋼補強修繕方式。2.38
年和51年離現在113年已有60幾年以上之時間，屋主僅依
當時屋況而予整修，對於系爭土地上房屋材質新舊交雜，
可以判讀為系爭現況房屋為修繕後的舊房屋（150公分以
上的黑色木板條皆屬50年以上的建材），如為重新改建，
整棟勢必倒塌，如何能見到目前的斜屋頂和木桁架、木桁
條等年代久遠之建材？依當時建物比土地值錢的年代，舊
建物重建應該會採用造價較便宜的鋼筋水泥RC施工法，但
參以系爭現況房屋改建的建材並無鋼筋RC水泥建材，仍維
持造價偏高的斜頂日式屋宇，況且裡面屋頂還架設昂貴的
檜木當屋頂支撐架，而該檜木即為鑑定人所稱的木桁架、
木桁條，如果系爭原始46建號建物在51年已滅失，那屋頂
上及支撐牆內的木柱、木桁條粗算也有近百年歷史，從何
而來？3.如系爭原始46建號建物在51年間有拆除重建的情
形，這些舊有木桁條就不應該出現在系爭現況房屋的屋頂
牆壁上，鑑定人之鑑定結論顯與現況有違。實者，被告從
小以來即居住系爭現況房屋迄今，左右鄰居耆老一起陪伴
長大，鄰居耆老亦可證明系爭原始46建號建物從未原地拆
除重建，僅有修繕整修才會呈現目前的外觀和新舊建材交
雜的結構。4.鑑定人鑑定時，僅以目測摸索或丈量系爭現
況房屋，前後僅幾個小時，鑑定方法已嫌粗糙，亦未比對
空照圖，更未考慮屋面要防止下雨滴漏，當然會延伸至結
構牆外，這是合法合情的防水鋼板加強補強施工法。系爭
現況房屋南側的外牆目測就清晰可見主要結構的支柱木桁
條外露，雖有稍微老舊腐朽，在木桁條外借力鎖上C型鋼
，加以補強，如此明顯的外觀，鑑定人為何隻字未提？鑑
定人捨棄重要的證據，反而對天花板內的木桁架補強C型
鋼加以猜測，口吻屬於臆測，甚至臆測最有可能已拆除，
現已滅失？在在證明鑑定報告不足認定系爭原始46建號建
物已滅失的依據。
⒊退步言，系爭原始46建號建物縱已滅失而改建，亦非得終
止地上權之理由，觀諸民法第841條於18年11月30日之立
法理由：「查民律草案第一千零七十八條理由謂地上權其
地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物
欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非
工作物或竹木也。故設本條以明示其旨」等語，可知原始
地上權建物已滅失非必然即謂地上權發生當然消滅之效力
，而係由法院審酌民法第833條之1之立法意旨所示各情，
是否以形成判決方式發生終止地上權或酌定存續期間之效
力，原告以地上權原始建物已滅失，即應予終止地上權，
難認有稽，如附表所示之地上權之原始建物，並未滅失，
退步言，同一位置原址仍有存有房屋，且系爭現況房屋水
、電俱全，房屋結構及門、窗均屬完整可用，且長期有人
居住，以上事實經本院履勘現場，載明勘驗筆錄，是系爭
現況房屋仍可繼續使用，應認如附表所示之地上權之使用
目的仍繼續存在，如附表所示之地上權之設定係為住家用
房屋之目的，系爭現況房屋既尚存在，並非已傾塌滅失，
如遽予終止如附表所示之地上權，系爭現況房屋占有系爭
土地頓失合法權源，對被告盧文通顯失公允，請求駁回原
告終止地上權之請求。
⒋系爭現況房屋原本於地上權合法使用系爭土地，嗣因法院
拍賣，而使房屋所有權及地上權先後讓與相異之人，依最
高法院實務見解，被告盧文通可類推適用民法第425條之1
規定，而合法使用系爭土地，系爭現況房屋及如附表所示
之地上權原同屬楊天德、被告楊天財所有，系爭現況房屋
原屬楊金木所有，嗣由楊天德、被告楊天財因繼承而取得
應有部分各1/2，楊天德、被告楊天財於38年間向宜蘭地
政事務所聲請登記為地上權人，系爭現況房屋嗣由法院拍
賣，由張肉員分別於64年取得主建物1/2、66年取得炊事
場1/2，嗣再由被告盧文通因贈與而取得主建物及炊事場
應有部分1/2（另1/2應有部分由地主林植槐等7人取得）
，以致造成地上權與房屋所有權相異其人的情形，楊天德
、被告楊天財本同為系爭現況房屋的事實上處分權人兼地
上權人，系爭現況房屋本於如附表所示之地上權合法使用
系爭土地，嗣因法院拍賣結果，僅將系爭現況房屋讓與張
肉員及林植槐等7人，而楊天德、被告楊天財仍登記為地
上權人，形成房屋所有權（事實上處分權）與地上權因先
後讓與，而相異其人的情形，揆諸最高法院93年台上字第
1328號見解，房屋所有權人（或事實上處分權人）可類推
適用民法第425條之1第1項前段之規定，而認有權占有使
用系爭土地。
⒌地上權人楊天德、被告楊天財因向地主承租系爭土地興建
房屋，而聲請地上權登記，此有他項權利登記聲請書內載
：「存續期間：從民國参八年壹壹月壹貳日起不定年，地
租或利息：每年地租金伍玖元伍角正」，及證明書內載：
「右建物確實是亡楊金木所有也，於拾數年前對予林植槐
外柒名等承租以迄於今」，兩造間既有租賃關係存在，原
告自不得請求拆屋還地。
⒍原告請求拆屋還地等，於法尚有未合，楊天德之繼承人固
與原告成立和解，但在未塗銷地上權登記前，被告盧文通
仍可本於合法登記有效之地上權而為占有，如附表所示之
地上權尚有1/2登記被告楊天財為權利人，原告在如附表
所示之地上權全部塗銷之前，即主張拆屋還地，尚嫌無稽
；又原告主張：系爭房屋為被告盧文通與林清松等7人共
有，為何僅請求被告盧文通1人負拆屋還地及給付不當得
利之義務，且占用13地號土地之編號C部分雨遮，亦負拆
除之義務等語，惟原告究依何法律關係，得請求被告拆除
非占用系爭土地之建物部分，本院109年度訴字第478號民
事判決並未敘明其法律上之依據，又本院109年度訴字第4
78號民事判決未經上級審審查維持，於本件是否能一體適
用？即非無疑。
⒎系爭現況房屋所占用之基地，係在被告盧文通所有門牌宜
蘭縣○○市○○路00號華賓旅社的後面，對外並無通道可聯結
馬路，僅有不到1米的防火巷可供行人出入，原告縱獲勝
訴判決，亦無法有效利用系爭土地，而達經濟目的，原告
請求拆屋還地，顯有權利濫用情形。原告固主張：其同為
同段36、40地號土地所有權人，可合併系爭土地，而為有
效利用等語，惟本院履勘現場，上開36、40地號土地上均
有建物，占有權屬為何？是否如原告主張能合併使用？尚
非無疑。
⒏聲明：①原告先位及備位之訴均駁回。②如受不利判決願供擔保，請為免假執行之宣告。
四、得心證之理由：
㈠關於被告楊天財部分：
⒈原告主張系爭土地為其等共有，其上設定有如附表所示之
地上權等情，業據原告提出系爭土地之第一類謄本、現場
照片為證（見112年度宜簡字第122號卷第263頁至第265頁
），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所112年1月3日宜地伍字第1
110101519號函附卷可參（見112年度宜簡字第122號卷第1
03頁至第248頁），自堪信屬實。
⒉依舊土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義