臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
113年度員簡字第281號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 周慶松地政士（即陳文理之遺產管理人）
謝玲蓉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年8月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告周慶松地政士所管理陳文理如附表所示之不動產所 設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。二、被告謝玲蓉應將前項所示之抵押權登記塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（面積：3248 平方公尺，權利範圍80分之1，下稱系爭土地）原為陳文理 所有，現為陳文理之遺產管理人即被告周慶松地政士管理。 陳文理與被告謝玲蓉間無債權債務關係，卻於民國89年8月2 5日為謝玲蓉設定擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元， 存續期間為不定期限，清償日期依契約約定之普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）。基於擔保債權之從屬性，謝玲蓉對於陳 文理既無債權，系爭抵押權即不存在。又縱謝玲蓉對陳文理 有60萬元債權，迄今業已20餘年，謝玲蓉未曾向陳文理或周 慶松地政士請求清償，該60萬元債權請求權已罹時效而消滅 。又謝玲蓉於上開請求權時效完成後未於5年之除斥期間內 實行系爭抵押權，故系爭抵押權亦已消滅。原告對陳文理有 1498萬2573元債權本息迄未獲清償，因系爭抵押權未予塗銷 ，致原告聲請拍賣系爭土地，系爭土地鑑價結果無法清償執 行費用及優先債權即上開60萬元債權，而以拍賣無實益而終 結，使原告之債權無法受償，爰聲請確認系爭抵押權擔保之 債權不存在，並依民法第242條、民法第767條第1項中段之 規定，代位周慶松地政士請求謝玲蓉塗銷系爭抵押權等語， 並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
㈠周慶松地政士：對於原告主張之事實無意見，謝玲蓉對於系 爭抵押權之行使非伊可置喙等語。
㈡謝玲蓉：陳文理是在89年間向伊借款60萬元，當時未簽署借
據，僅口頭約定幾天後就還款，然因陳文理遲遲未清償，陳 文理遂向伊索討印章，表示要設定抵押權給伊。後來陳文理 全家就消失無蹤，伊也無從向陳文理催討；倘伊未借款予陳 文理，陳文理何以會設定系爭抵押權給伊等語，並聲明：原 告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告就其主張之事實，業據提出與其所述相符之本院112年12 月27日彰院毓112司執孟字第58102號執行命令、95年7月28 日彰院賢94執洪字第10003號債權憑證、債權讓與證明書、 系爭土地第一類謄本為證，堪信為真。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決 意旨參照）。亦即，原告提起消極確認之訴，依舉證分配原 則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責。而負舉 證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之 心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能 舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件 原告主張謝玲蓉對陳文理之60萬元借款債權不存在，而謝玲 蓉主張該債權存在，揆諸上開判決要旨，自應由謝玲蓉就該 債權存在負舉證責任。謝玲蓉雖抗辯其有借款60萬元予陳文 理，然就其等間借貸之意思合致、金錢交付、清償期屆至未 予清償等節，均未舉證以實其說，自難認其所辯可採，則原 告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，自 應准許。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而所謂妨害者，包括使所有權負有 負擔存在，如他物權不存在或消滅仍不塗銷登記之情形屬之 ，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請 求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權所擔 保之債權不存在，業經本院認定如上，基於擔保物權之從屬 性，系爭抵押權自同不存在。又系爭抵押權設定登記之存在 ，對於系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，且 據上開執行命令所示，系爭抵押權登記使原告之債權難以受 償，則原告代位周慶松地政士依民法第767條第1項中段之規 定，請求謝玲蓉塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，亦應 准許。
㈣綜上，謝玲蓉既無法舉證上開60萬元債權存在，則原告請求 確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在、代位周慶松地政 士請求謝玲蓉塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不逐一論述。
五、本訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文規定。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 員林簡易庭 法 官 吳怡嫺
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本)。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 書記官 陳昌哲
附表：（金額：新臺幣/日期：民國）
土地坐落 收件年期文號 登記日期 面積（平方公尺） 設定權利範圍 債權金額 存續期間 清償日期 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 89年溪資字第075070號 89年8月25日 3248平方公尺 80分之1 60萬元 不定期限 依契約約定
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