高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第22號
民國113年7月30日辯論終結
原 告 楊陳香
楊瑞文
共 同
訴訟代理人 謝建智 律師
被 告 臺南市政府水利局
代 表 人 邱忠川
訴訟代理人 翁千惠 律師
上列當事人間水利法事件，原告不服臺南市政府中華民國111年1
2月12日府法濟字第1111569200號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告代表人原為韓榮華，於本件訴訟審理中變更 為邱忠川，業據新任代表人聲明承受訴訟（見本院卷1第441 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告2人為母子關係。被告於民國110年4月間接獲○○市○○ 區公所（下稱安定區公所）通報，坐落安定區中沙段90地 號土地（重測前六塊寮段1032地號；下稱系爭土地）上既 有排水設施（下稱系爭溝渠）遭民眾破壞填塞並種植植物 。案經被告會勘調查後，認原告2人未依規定向被告申請 改造或拆除水利建造物，擅自拆除排水護岸設施並填塞排 水路、種植植物，違反水利法第46條、第78條之3第1項第 1款及第2項第4款規定，以110年6月28日南市水行字第000 0000000號函（下稱110年6月28日函）命原告於文到7日內 回復原狀。
（二）嗣經被告會勘後認原告未遵期改善回復，乃招標代為履行 並以111年7月5日南市水行字第0000000000號函命原告繳 納回復原狀代履行費用新臺幣（下同）71萬7,000元（下 稱原處分）。原告不服而聲明異議，遭臺南市政府111年1 0月21日聲明異議決定（下稱異議決定）駁回異議。原告 提起訴願，經臺南市政府111年12月12日府法濟字第00000
00000號訴願決定（下稱訴願決定）以其業經聲明異議程 序得直接提起撤銷訴訟為由，作成訴願不受理決定。原告 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、本案不適用修正後水利法第93條之4第3項規定，被告逕為 代履行處分，違反法不溯及既往原則：
⑴修正前水利法第93條之4規定：「違反第46條、第47條、第 54條之1、第63條之3、第63條之5、第65條、第78條、第7 8條之1、第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回 復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不 遵行者，得按日連續處新臺幣10,000元以上50,000元以下 之罰鍰。」
⑵原告拆除系爭溝渠時間為110年3月21日，為兩造所不爭執 ，斯時應適用修正前水利法規定，顯無代履行規定，修法 後亦無溯及既往規定，故原處分違反不溯及既往原則。 2、縱認原處分無違不溯及既往原則，然仍有裁量瑕疵、濫用 權力之違法：
⑴水利法第93條之4修法理由為：「一、……違法行為人之行為 倘於裁罰時效內，主管機關仍應先依其違反之規定予以處 罰，自不待言。……五、行為人、違法情事所在之建造物或 土地所有人、管理人或使用人如不依主管機關之命令依限 回復原狀，主管機關為能及時、有效達成維護公共安全之 公益考量，參酌行政執行法第29條之規定，得代為履行以 排除危險狀態，再命其繳納代履行之相關費用，爰增訂第 3項規定。」
⑵被告未對原告先為裁罰，逕為代履行處分，顯與上開水利 法第93條之4規定修法理由先對行為人裁罰之裁量處分相 悖，自有裁量瑕疵而應予撤銷。系爭溝渠既供違章工廠排 放廢水使用，並無符合公共利益、排除危險狀態可言，則 原處分不符水利法第93條之4第3項修法理由，亦有違法。 3、原告楊陳香無拆除系爭溝渠之事實，原處分認原告楊陳香 為共同行為人，應屬違法：
⑴原告楊陳香並無於110年3月21日破壞系爭溝渠行為，業經 臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）為不起訴處分確 定，足證原告楊陳香並非本件拆除系爭溝渠之行為人。 ⑵刑事偵查結果既認定原告楊陳香非毀損系爭溝渠之行為人 而予以不起訴處分，則被告自當尊重該偵查結果，則被告 未自行撤銷對原告楊陳香之行政處分，顯有違法。 4、被告逕認系爭溝渠為公物，有違行政程序法第36條、第43
條、第102條規定，亦不符水利法第46條第1項、第49條規 定，應屬違法：
⑴被告於作成原處分前僅通知原告涉違反水利法規定及調查 等事實行為，然未給予原告適當機會陳述意見，逕作成代 履行處分，並依政府採購法先進行回復系爭溝渠代履行工 程，顯見被告違反行政程序法第102條規定。 ⑵依水利法第46條第1項規定：「興辦水利事業，關於左列建 造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防 水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四 、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運 有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建 造物。」第49條第1項規定：「興辦水利事業人經辦之防 水、引水、蓄水、洩水之水利建造物及其附屬建造物，應 維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定 期辦理檢查及安全評估。」足徵興辦水利事業事業體，有 對水利事業建造物之建造、改造、拆除、維護管理、歲修 養護、定期整理、改造期及不定期辦理檢查及安全評估等 作為義務。
⑶被告認系爭溝渠為公物，僅以安定區公所109年4月13日所 建字第0000000000號函（下稱109年4月13日函）等資料為 據，然其他諸如系爭土地使用同意書、有無徵收、設置、 列冊管理、既成溝渠登記等實質客觀資料均欠缺，無從認 系爭溝渠為安定區公所抑或被告設置、管理。且系爭溝渠 之事業體如為安定區公所或被告，當得提出前開實質客觀 資料以昭公信。縱如安定區公所表示該工程因年代久遠原 始憑證已銷毀而無法提供，然後續依水利法第46條第1項 、第49條第1項規定，相關維護管理、歲修養護、定期整 理、改造期及不定期辦理檢查及安全評估等作為義務並不 因而免除，仍應有相關資料可得提出。
⑷楊丙丁生前與共有人楊錚堡與楊志雄間民事分割共有物訴 訟中，未見安定區公所或被告參加訴訟，或對系爭溝渠具 狀表示任何意見，縱楊丙丁與共有人楊錚堡與楊志雄間於 訴訟中不爭執安定區公所109年4月13日函之形式真正性， 亦僅為當事人進行主義中簡化訴訟程序、減少爭點，以進 行集中審理，自難以訴訟中將安定區公所109年4月13日函 列為不爭執事項，即得認定為客觀存在事實。
⑸安定區公所農業及建設課員鄭右典，關於系爭溝渠是否為 公物乙節，於111年8月9日在原告楊瑞文另案刑事一審審 理中證稱：未曾看過所內有相關系爭溝渠設置文件、地主 同意書，僅有口頭問過當地里長、所內比較資深的前輩，
有參與過的同事之語(未在該函文中說明)，足徵安定區公 所109年4月13日函恐有不實之處。且○○市○○區○○里里長王 猷欽於111年12月20日在原告楊瑞文另案於刑事二審審理 中證稱：其僅是會同公所人員去現場，系爭溝渠是誰做的 其不知道，所以才會當場問公所人員，亦足認前開函文中 說明系爭溝渠為與當地里長現勘確認為公物乙節，恐有不 實之處，亦與鄭右典所述不相符。況王猷欽前於民事另案 分割共有物中現場勘查時陳述系爭溝渠為公所設置乙節未 經具結，且與前開證述有相互不一致之處。
⑹依臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）111年度上易字第549號刑事判決理由，並未採納且予排除該工程合約影本即為系爭溝渠之工程合約，此觀判決理由並無任何交代可知。復觀時任103年至109年間安定區公所農業局建設課長鄭名宏證述：「關於建設溝渠是由公所農業局建設課執行、規劃，沒有什麼印象去過系爭中沙村89或90地號的溝渠現場，或曾經有村民跟伊詢問過他們私人的土地上有被公所蓋溝渠之事。沒有看過（提示本院卷第99-115頁）告訴人於111年12月9日刑事陳報狀附件1『中沙村排水溝工程』工程合約書，公所在興建溝渠簽的合約書上，關於工程地點的記載，正常的話應該會有地點的標示。以伊在建設課的經驗判斷，合約書裡面包括圖面，應該會有詳細的施工地點，每一件工程應該要有工程設計圖，88年時應該也是這樣，不然要怎麼施工。從這些資料沒有看到有顯示施工地點的地號。」可證該工程契約真實性確有存疑。況依該工程契約內容除上開未標明施工地點而顯難特定即為系爭溝渠興建工程外，該案告訴人即安定區公所提出該工程契約前函覆：「貴院函詢本區中沙段89地號土地上排水道之興建資料及當時地籍圖與現場勘查資料，該工程因年代久遠原始憑證已銷毁，無法提供，請查照。」顯然該工程契約書影本之真實性存疑，前為原告於另案中所爭執，原告現亦爭執，被告自應提出原始資料或其他可特定該工程契約為興建系爭溝渠之證明以供審認，否則，自不能以該真實性存疑之工程契約影本據為有利認定。 ⑺臺南市政府公告之○○市○區域排水一覽表中，有關安定區域 排水部分，並未包含系爭溝渠區域，該區域原歸臺南市農 田水利會所管理，嗣經法制變更已改為國有財產，現為財 政部國有財產署所管理。被告現興建之系爭溝渠事實上一 部分係興建在安定區中沙段89地號土地內，此部分被告事 前未經向國有財產署申請同意即逕自興建，此部分顯已有 違法之嫌。被告就系爭溝渠並無管理權存在，被告管理之 區域排水不包含系爭溝渠，同無管轄權存在，則被告認其 對系爭溝渠有管轄權並有管理權存在而依水利法對原告作 成代履行之原處分，乃有違誤。
⑻安定區公所及被告對系爭溝渠並無其他實質客觀資料可資 提出判斷是否為公物，則被告逕認系爭溝渠為其所管理之 公物，有違行政程序法第36、43條規定，亦與水利法第46 條第1項、第49條第1項規定不符。
5、原告提出81年空照圖已證被告認定系爭溝渠為既有水溝與 事實不符：
⑴系爭土地81年間空照圖足證系爭溝渠於81年間尚未興建， 該處僅有以田埂作為區別分管土地位置，與司法院大法官 釋字第400號解釋所示關於年代久遠而未曾中斷要件不符 ，已難認既有水溝。遑論被告自始即無相關系爭溝渠為既 有水溝之登記資料可提出。
⑵系爭土地之農田水利圖內顯無系爭溝渠存在及劃設、管理 ，則被告逕認系爭溝渠為既有水溝顯有調查不實或漏未調 查之違誤，益證被告認定原告楊瑞文拆除系爭溝渠違反水 利法第46條規定，乃屬率斷。
⑶系爭溝渠於81年間尚無存在而非既有水溝事實，而大排部 分屬農田水利設施，依農田水利法第13條第1項、第14條 第1項規定，不得擅自施設銜接農田水利設施之溝渠，亦 不得排放非農田排水。訴外人楊志雄、楊錚堡與莊老福3 人卻將住家用汙水排至系爭溝渠內，再輾轉流入前開大排
，顯然設置系爭溝渠並非供農田排水之用，已違反農田水 利法規定。尤甚者，楊錚堡利用系爭溝渠進行其違章工廠 之廢水排放，於系爭溝渠回復後亦如此，將排放工廠廢水 水管保留施作水溝，則系爭溝渠無論為安定區公所設置抑 或被告所設，均已違反農田水利法規定，應予拆除。被告 未能詳加調查上情、系爭溝渠本身存在之適法性，逕對原 告作成原處分，自有違法，應予撤銷。
（二）聲明︰撤銷原處分、異議決定及訴願決定。三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭土地原為楊丙丁 (即原告楊陳香之配偶、原告楊瑞文 之父，110年4月21日歿)、楊錚堡及楊志雄共有。安定區 公所於88年間，為解決系爭土地及相鄰土地之地勢低窪排 水問題，經相關土地地主請求及同意，由該公所出資，自 中沙段211地號地界起經由系爭土地修築系爭溝渠，向北 連接中沙段89地號土地上排水道，作為排水之用。 2、楊丙丁於106年間，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）訴請分割本案土地，後經臺南高分院於110年3月4日作 成108年度重上字第32號民事判決 (下稱民事分割判決)， 以楊丙丁無保存系爭溝渠意願，有妨礙鄰近低窪地區土地 之價值及利用為由，將系爭溝渠坐落土地分割歸楊志雄所 有，致楊丙丁分割後之土地面積短少而不滿。嗣後，民事 分割判決經最高法院110年台上字第1496號裁定駁回楊丙 丁之上訴而確定。詎楊丙丁之子楊瑞文明知系爭溝渠為安 定區公所出資興建之公共設施，竟因不滿民事分割判決內 容，在楊丙丁授意下，並圖再審之機會，基於毀損之犯意 ，於110年3月2l日9時許，雇請不知情之楊志清即允泰工 程行以鏟土機破壞系爭溝渠，並以土石掩理該溝渠，復於 同年4月2日10時許，雇請混凝土車以混凝土阻塞系爭溝渠 ，致令該溝渠完全被填塞、失去排水功能而無法使用。 3、原告於110年3月2l日阻塞系爭溝渠後，經安定區公所及被 告分別於110年3月26日、110年5月3日、110年6月28日3度 發函要求回復原狀仍未獲置理，被告復於110年8月23日現 勘確認未依限改善後，始於111年7月5日以原處分告知將 執行代履行程序。換言之，原告為回復系爭溝渠原狀之義 務人，卻未於110年6月28日依被告函命期限內履行義務， 其「屆期不遵行主管機關之命令」之違失情況乃發生於水 利法110年5月26日修法後並持續，被告自得按修正後水利 法93條之4第3項規定，以代履行之方式儘速回復系爭溝渠 原狀，以達避免積淹水、維護人民財產與身體安全之公益
目的。故原處分並無違反法不溯及既往原則。
4、被告依目擊證人楊錚堡、楊宏樹之證詞及所提供之照片、 影片等事證認定原告2人為毀損、填塞系爭溝渠之行為人 ，並依水利法第46條、第78條之3、第93條之4第3項、行 政執行法第27條、29條等規定命原告回復原狀與繳納代履 行費用之處分，並無違誤：
⑴原告楊陳香否認其為毀損系爭溝渠之行為人，並以其已獲 不起訴處分為由置辯，然原告楊陳香於110年3月21日上午 9時許，曾在系爭溝渠現場指示與協助允泰工程行使用鏟 土機破壞系爭溝渠之水泥護岸，經系爭溝渠坐落土地之地 主楊錚堡報警處置，並經善化分局港口派出所派員到場勸 阻後，楊陳香仍持續破壞系爭溝渠之行為，並以土石磚塊 填塞系爭溝渠，業據地主楊錚堡及第三人楊宏樹證述綦詳 ，並提出原告等從事破壞、填塞水道行為之照片與影片為 證。被告依前揭事證認定原告楊陳香為毀損、填塞系爭溝 渠之行為人，合法有據。臺南地檢署就楊陳香前揭涉刑法 毀損罪之行為縱有不同認定，亦屬刑事責任與行政裁罰之 證明法則寬嚴不同，且刑法毀損罪與水利法禁止填塞水路 之構成要件亦有不同，其所為不起訴處分無礙被告認定楊 陳香所為已違反水利法規定、並為命回復原狀與繳納代履 行費用之處分。
⑵就系爭溝渠是否為安定區公所出資興建之公物，業經該公 所多次表明系爭溝渠係公所於80幾年間所施作，惟系爭溝 渠之相關工程資料已因年代久遠，且於98年間遭風災淹水 而損毀。況於民事分割判決中，楊丙丁曾自陳系爭溝渠為 公物（參民事分割判決第9頁所載「上訴人（即楊丙丁） 又主張：系爭排水溝為公物，自不因採甲案而廢止或拆除 乙節。」）該案審理中楊丙丁亦同意將「系爭土地上如前 開第（二）項所示水泥溝渠，依○○市○○區公所109年4月13 日所建字第0000000000號函回覆記載，與里長現勘確認為 公物，而該工程因年代久遠，原始憑證已銷毀，無法提供 。又系爭土地現勘照片上紅線標示處為公物」乙事列為不 爭執事項。嗣為民事二審法院於判決理由中所採用，且亦 認系爭溝渠之存在可解決鄰地低窪地區之排水問題，就鄰 地所有權人而言存在使用上、經濟上之價值而具公益性， 足見系爭溝渠應為安定區公所為公益而設置之公用排水設 施。
⑶臺南地檢署對楊瑞文破壞系爭溝渠之行為提起毀損罪之公 訴，嗣經臺南地院111年度易字第808號及臺南高分院111 年度上易字第549號刑事判決楊瑞文破壞系爭溝渠之行為
構成毀損他人物品罪。該刑事一審判決，臺南地院經訊問 系爭溝渠所在地之其他地主楊錚堡、楊志雄及安定區公所 人員鄭右典等證人後，認定系爭溝渠為安定區公所設置之 公有溝渠，此有該判決所載「本案溝渠之興建經土地所有 人同意，且有助中沙段211、212、89地號等多數土地所有 人排水使用，是依其興建之位置、使用之方式均可認係○○ 市○○區公所設置之公有溝渠」等語可稽。
⑷原告主張楊丙丁與楊陳香曾向安定區公所洽詢並獲「系爭 溝渠非公所管理設置」之答覆，然於刑事二審當時與楊丙 丁接洽之安定區公所人員鄭名宏已明確證稱「不可能，除 非我當時有辦法確認溝渠是否為公所施作的，不然我不會 直接跟民眾說是或不是。」足見原告主張安定區公所曾否 認系爭溝渠為公物，實屬誤解。
⑸原告楊瑞文涉犯毀損罪之刑事二審審理過程，告訴人安定 區公所曾提出88年5月、6月間施做系爭溝渠之工程合約、 工程開工報告書、完工報告書、施工照片、完工照片、驗 收記錄、支出傳票、統一發票、營繕工程結算驗收證明書 、結算明細表、系爭溝渠今昔對比照片等資料（參臺南高 分院111年度上易字第549號卷第99頁至第135頁），由前 述系爭溝渠之施工、完工與結算驗收資料，足認系爭溝渠 確係安定區公所出資興建之公有排水設施。由前述工程資 料，及系爭溝渠所在土地之地主楊志雄、楊錚堡於楊瑞文 刑案所為「（問：興建時候有經過你們地主同意）均答： 是，我們印象中都要蓋上同意」之證述（參臺南地檢署11 0年度偵字第13661號偵一卷第92頁），與安定區公所人員 鄭右典於楊瑞文刑案所為「事件發生後有詢問其他兩塊地 主，他們都說有簽同意書。我們區公所是要有簽同意書才 會去私人土地施作，沒有同意書的話，我們是不會去做。 」證述（參臺南地院111年度易字第808號卷第52頁），均 足證系爭溝渠乃安定區公所為解決當地土地地勢低窪排水 問題，經相關地主同意後出資興建而成。系爭溝渠因未曾 有民眾反應淤積或毀損之情狀，故無養護記錄。安定區公 所人員鄭右典在楊瑞文刑案亦曾證稱：「那邊僅供排水， 如果沒有車子行走的話，水溝是不太會損壞。以我接手的 期間，我是沒有接到有水溝破壞或需要維修的資料」（參 臺南地院111年度易字第808號卷第53頁）。 ⑹被告乃水利法第4條所定主管機關，依同法第93條之4規定， 對於違反水利法第46條、第78條之3行為人（即破壞、填 塞排水設施之行為人），得命限期回復原狀，屆期不遵行 得代為履行並命行為人繳納代履行費用，此為被告作成原
處分之法令依據及管轄權限，與被告是否曾就系爭溝渠為 事實管理行為無涉。
⑺原告雖爭執系爭溝渠之公物屬性與建造之合法權源，然不 論系爭溝渠是否為安定區公所建造，建造時是否經過地主 與主管機關同意，系爭溝渠自80年間建造以來，即供附近 低窪土地及住戶等不特定人排水之用，依水利法第3條規 定已屬水利事業而受水利法規範，依同法第46條規定，拆 除水利建造物需經主管機關同意；同法第78條之3第1項亦 明文禁止填塞排水路、破壞排水設施等行為、同條第2項 規定非經許可不得為拆除排水設施/種植植物/埋填或變更 排水設施原有形態等行為，則原告楊陳香、楊瑞文於110 年3月21日僱工以鏟土機破壞系爭溝渠之水泥護岸，並以 土石、混凝土埋填系爭溝渠，其後更於系爭溝渠之上種植 植物與堆置雜物，顯已違反水利法第46條與第78條之3規 定。被告依水利法第93條之4第1項，發函命其於7日內回 復系爭溝渠之原狀，然其均置若罔聞，經110年8月23日再 度現地會勘後確認原告仍未履行，原告填塞系爭溝渠後確 實造成鄰地積淹水並有鄰近民眾投訴，為免系爭土地與鄰 地排水不及造成水患或環境髒亂，被告遂依水利法第93條 之4第3項、行政執行法第27條、第29條等規定代為履行並 命原告繳納代履行費用，合法有據。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告就系爭溝渠所為是否違反水利法第78條之3第1項第1 款及第2項第4款規定？原處分認定原告楊陳香為共同行為 人，有無違誤？
（二）被告作成原處分命原告繳納回復原狀代履行費用，是否適 法？有無違反法律不溯及既往原則？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有安定區 公所110年4月7日會勘紀錄（見本院卷1第138頁至第139頁 ）、被告110年6月28日函（見本院卷1第161頁）、110年8 月23日會勘紀錄及現場照片（見本院卷1第164頁至第167 頁）、原處分（見本院卷1第35頁至第36頁）、異議決定 （見本院卷1第39頁至第44頁）及訴願決定（見本院卷1第 47頁至第55頁）等在卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令︰
1、水利法
⑴第3條：「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用 地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保
土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。」 ⑵第46條：「（第1項）興辦水利事業，關於左列建造物之建 造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造 物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之 建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建 造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。（ 第2項）前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利 事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。 如因特殊情形有變更原核准計畫之必要時，應由興辦水利 事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請 核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置 ，報請主管機關備案。（第3項）未經主管機關核准而擅 行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」 ⑶第78條之3：「（第1項）排水設施範圍內禁止下列行為： 一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、 移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物 。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行 為。（第2項）排水設施範圍內之下列行為，非經許可不 得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注 廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘 、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」 ⑷第78條之4：「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施 管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用 管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦 法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機 關依其法令管理之。」
⑸處分時第93條之4（110年5月26日修正施行）：「（第1項 ）違反第46條、第47條、第54條之1第1項或第2項、第63 條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1、第78 條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除 、清除或適當之處理；屆期不遵行者，得按次處新臺幣10 ,000元以上200,000元以下罰鍰。（第2項）前項之行為人 不明或無法履行義務時，主管機關得令前項違法情事所在 之建造物或土地之所有人、管理人或使用人限期回復原狀 、拆除、清除或為適當之處理；屆期不遵行者，得按次處 新臺幣10,000元以上200,000元以下罰鍰。（第3項）前2 項之行為人、違法情事所在之建造物或土地之所有人、管 理人或使用人，屆期不遵行主管機關之命令時，主管機關 得代為履行，並命其繳納代履行之費用。」
2、排水管理辦法
⑴第1條：「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第78條之4規 定訂定之。」
⑵第2條第1項：「排水依功能及集水區域特性分為下列5種： 一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水 。二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施 內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢 水、污水及水力發電後之尾水。四、區域排水：指排洩前 3款之2種以上匯流或排洩區域性地面或地下之水，並經中 央主管機關公告者。但不包括已有主管機關管轄之排水。 五、其他排水：指排洩不屬於前4款之水。」
⑶第3條：「（第1項）區域排水集水區域，指區域排水系統 匯集天然或人工排水之地區範圍。（第2項）區域排水設 施，指區域排水起終點間為確保排水機能得發揮功效，所 興建之水路、堤防、護岸、連通之滯洪池或蓄洪池、抽水 站、閘門及其他排水設施等。（第3項）區域排水設施範 圍，指區域排水設施及為防汛、搶險所施設之通路或維護 管理需要範圍內之土地。（第4項）中央管區域排水之排 水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（ 以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定、公告並函 送當地直轄市、縣（市）政府轉由有關鄉（鎮、市、區） 公所揭示及公開閱覽；直轄市管、縣（市）管區域排水之 排水集水區域及設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查 、核定、公告並函送有關鄉（鎮、市、區）公所揭示及公 開閱覽。」
⑷第39條：「（第1項）行為人於未經公告區域排水設施範圍 ，有違反本法規定之行為者，管理機關應先行限期命行為 人改善、整復或回復原狀；其逾期仍未改善、整復或回復 原狀者，始得依本法處罰之。（第2項）前項未經公告區 域排水設施範圍由管理機關依既有排水設施崁邊臨陸面邊 緣、治理計畫用地範圍線、區域排水實際水路所及、土地 編定使用與權屬或其他相關資料認定之。」
3、行政執行法
⑴第27條：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有 行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間 履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強 制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行 時將予強制執行之意旨。」
⑵第29條：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有 行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關 得委託第三人或指定人員代履行之。（第2項）前項代履
行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳 納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」（三）被告認定原告就系爭溝渠所為違反水利法第78條之3第1項 第1款及第2項第4款規定，並無違誤：
1、按水利法係以水利行政之處理及水利事業之興辦為其適用 範圍，此觀該法第1條即明。除第一章總則外，其規範內 容包含水利區及水利機構（第二章）、水權（第三章）、 水權之登記（第四章）、水利事業之興辦（第五章）、水 之蓄洩（第六章）、水道防護（第七章）、逕流分擔與出 流管制（第七章之一）、水利經費（第八章）、罰則（第 九章）及附則（第十章）。其中水利法第78條之3屬於第 七章水道防護之規定；對照該條規定內容，其第1項各款 係規定在排水設施範圍內所禁止之行為，包含不得填塞排 水路、毀損或變更排水設施等行為；第2項各款則規定在 排水設施範圍內非經許可所不得為之行為，包含種植植物 、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態等使用行為 。而由該條規定之體系位置及規範內容以觀，堪認其管制 目的在於防護排水設施，確保排水道暢通，避免排水道防 汛功能受妨礙而形成水患，影響公眾生活。對照中央主管 機關經濟部依水利法第78條之4授權所訂定之排水管理辦 法第3條規定，足見各級區域排水之排水集水區域及設施 範圍原則上固應由各級主管機關審查、核定、公告並函送 各級地方政府揭示及公開閱覽。然排水管理辦法第39條亦 規定：「（第1項）行為人於未經公告區域排水設施範圍 ，有違反本法規定之行為者，管理機關應先行限期命行為 人改善、整復或回復原狀；其逾期仍未改善、整復或回復 原狀者，始得依本法處罰之。（第2項）前項未經公告區 域排水設施範圍由管理機關依既有排水設施崁邊臨陸面邊 緣、治理計畫用地範圍線、區域排水實際水路所及、土地 編定使用與權屬或其他相關資料認定之。」足見為達防護 排水設施，確保排水道暢通之管制目的，在未經公告區域 排水設施範圍仍不得從事違反水利法第78條之3的行為。 2、查系爭溝渠係自安定區中沙段211地號地界起，經由系爭 土地向北連接流往被告排水道，以供排水之用等情，有民 事二審勘驗筆錄（見本院卷1第247頁至第251頁）、勘驗 現場照片（見本院卷1第319頁、第321頁、第331頁、第34 3頁、第357頁）、複丈成果圖（見本院卷1第361頁、第36 3頁）在卷可佐，並據本院依職權調取臺南高分院108年度 重上字第32號民事全卷查明無訛。而系爭溝渠係安定區公 所於88年5月、6月間為解決系爭土地周遭地勢低窪排水之
問題，經相關土地地主同意，由該公所出資設立等情，有 證人即系爭溝渠所在土地相關地主楊志雄、楊錚堡在原告 楊瑞文所涉前揭毀損罪刑案偵查中之證詞（見臺南地檢署 110年度偵字第13661號偵一卷第92頁）、工程合約（見本 院卷2第63頁至第80頁）、施工及完工照片（見本院卷2第 85頁、第87頁、第97頁、第99頁）、支出傳票及統一發票 （見本院卷2第91頁至第92頁）、營繕工程結算驗收證明 書（見本院卷2第93頁）、安定鄉公所費用動支請示單（ 見本院卷2第94頁）及營繕工程結算明細表（見本院卷2第 95頁）在卷可稽，並據本院依職權調取臺南高分院111年 度上易字第549號刑事全卷查明屬實，堪認系爭溝渠確為 安定區公所為解決當地低窪地區排水問題而設置之公用排 水設施無誤。原告雖主張臺南市政府公告之臺南市管區域 排水一覽表中有關安定區域排水部分並未包含系爭溝渠區 域等詞，並提出臺南市管區域排水一覽表（見本院卷1第2 23頁至第229頁）為佐，然由前揭現場照片、施工照片及 複丈成果圖以觀，系爭溝渠係南北向銜接被告所轄排水道 之小型排水溝渠，其屬設有水溝蓋、由混凝土澆灌建造之 有形構造物（見本院卷1第321頁、本院卷2第97頁、第99 頁），縱未經主管機關明確列入經所公告之臺南市區域排 水設施，社會上一般人均得以由外觀明確認知系爭溝渠乃 係為解決當地低窪地區排水問題之公用排水設施；此外， 被告於110年4月間接獲安定區公所通報後，已先後前往現 場履勘並發函通知相關單位及行為人以執行其水利法主管 機關職權等情，有被告110年5月3日南市水行字第1100533 607號函（見本院卷1第141頁至第145頁；下稱110年5月3 日函）、110年6月28日函（見本院卷1第161頁）、110年6 月4日會勘紀錄及現場照片（見本院卷1第153頁至第158頁 ）、110年8月23日會勘紀錄及現場照片（見本院卷1第164 頁至第167頁）在卷可稽，足見被告認定系爭溝渠性質上 已屬公用排水設施之一部而依法定職權加以防護。依前揭 說明，系爭溝渠縱屬未經公告區域排水設施，民眾仍不得 在系爭溝渠從事違反水利法第78條之3的行為，以達防護 排水設施，確保排水道暢通之管制目的。
3、原告楊瑞文於110年3月2l日9時許，雇請訴外人楊志清即 允泰工程行以鏟土機破壞系爭溝渠，並以土石掩理該溝渠 ，原告楊陳香則在現場指示與協助允泰工程行使用鏟土機 破壞系爭溝渠之水泥護岸，經相關地主楊錚堡報警處置， 善化分局港口派出所派員到場勸阻後，原告仍持續進行破 壞系爭溝渠行為，並以土石磚塊填塞系爭溝渠；原告復於
同年4月2日10時許，雇請混凝土車以混凝土阻塞系爭溝渠 ，致令該溝渠完全被填塞、失去排水功能而無法使用等情 ，此據原告楊瑞文、施工者楊志清、周遭地主楊錚堡及楊 志雄於警詢時陳述明確（見警卷第3頁至第13頁、第51頁 至第55頁、第57頁至第63頁、第65頁至第71頁），並有原 告雇工從事破壞、填塞系爭溝渠之照片（見警卷第75頁至 第81頁、本院卷1第143頁至第145頁）、勘驗錄影筆錄及 其截圖照片（見本院卷1第413頁、第417頁至第427頁）在 卷可稽。此外，原告楊瑞文亦因前揭行為經臺南地檢署對 其提起毀損罪公訴，嗣經臺南地院111年度易字第808號及 臺南高分院111年度上易字第549號刑事判決原告楊瑞文犯 毀損罪確定，有臺南地檢署110年度偵字第13661號起訴書 （見本院卷1第147頁至第150頁）及歷審刑事判決（見本 院卷1第171頁至第187頁）在卷可稽，並據本院依職權調 取臺南高分院111年度上易字第549號刑事全卷查明屬實， 堪認被告認定原告就系爭溝渠所為違反水利法第78條之3 第1項第1款及第2項第4款規定，確屬有據。 4、原告楊陳香固主張：其無拆除破壞系爭溝渠行為，業經臺 南地檢署不起訴處分確定，原處分認其為共同行為人應屬 違法云云，並提出臺南地檢署110年度偵字第13661號不起