臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳禹龢
選任辯護人 鄧藤墩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度少連偵字第40號），本院判決如下：
主 文
吳禹龢成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳禹龢明知Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcathinone為 毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有 ，竟與汪桐任（所涉犯行另經本院判決確定）、戴嬿庭（民 國00年0月生，行為時為12歲以上未滿18歲之少年，現已滿1 8歲；所涉犯行另經臺灣高雄少年及家事法院判決確定）共 同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯 絡，由吳禹龢於112年2月18日前某時許起，持手機透過通訊 軟體「微信」，以暱稱「睏寶24H（沒回請來電）」發送「 暖心飲料 藍色AAPE」、「超有感飲料 進口香煙歡迎來電」 等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，並謀議由汪桐任、戴嬿庭負 責後續面交毒品事宜，以此方式伺機共同販售混合上開2種 第三級毒品成分之咖啡包以牟利。適員警執行網路巡邏發現 ，於112年3月6日14時5分許起，佯裝買家於「微信」向吳禹 龢洽詢購毒事宜，雙方議定以新臺幣（下同）2,000元交易 摻有第三級毒品Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcathino ne成分之咖啡包6包，吳禹龢隨於同日14時56分至同日16時1 0分間之不詳時間，交付附表一編號1所示毒品咖啡包11包予 汪桐任，汪桐任再依吳禹龢指示，於同日16時10分許駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載戴嬿庭，前往高雄市○○區 ○○路00號前與喬裝買家之員警面交毒品，汪桐任、戴嬿庭並 於交付附表一編號1所示毒品咖啡包之其中6包予員警後，員 警旋表明身分逮捕汪桐任、戴嬿庭，交易因而未遂，並當場 扣得附表一所示之物，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均經被告吳禹龢及檢察官於本院審理時同意作為證 據（院卷第92至93、135至136頁），本院揆諸前開法條規定 ，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自 得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯 性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警 警卷第1至7頁，少連偵卷第37至41頁，院卷第91、135、146 、149頁），並有附表二「證據出處」欄所示之證據資料等 件在卷可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採 信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品 價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。是審諸被告與喬裝買家 之本案員警並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情 被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告於警 詢時亦供稱：本次如與員警完成交易，原能賺約800元之報 酬等語（警卷第5頁），是被告確有從中獲利之營利意圖至 灼。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑 。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一獨
立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最 高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分 之一，有該規定之立法理由可資參照。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，於此情形，因毒品購買者為 辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂。
㈢查Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcathinone均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非 法持有、販賣；又本件被告係於「微信」刊登販賣摻有混合 上開2種第三級毒品成分咖啡包予不特定人之訊息，經警佯 裝買家議定交易細節，被告即指派同案共犯汪桐任、戴嬿庭 依約至指定地點交付毒品時為警查獲，堪認被告本即有販賣 混合二種以上第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣混合二 種以上第三級毒品之構成要件行為，惟因員警實際上並無買 受毒品之真意，揆諸上開說明，被告與同案共犯汪桐任、戴 嬿庭共同販賣之行為，僅止於未遂。
㈣是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項及第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。又被告持有第三級毒品之行為，因無證據證明其純質淨重 已逾5公克，不構成刑事犯罪，自不生持有為販賣所吸收不 另論罪之問題。被告與同案共犯汪桐任、戴嬿庭就本件犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共 同正犯。
㈤刑之加重、減輕事由
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查同 案共犯戴嬿庭為00年0月生，本件行為時為12歲以上未滿1 8歲之少年，有個人戶籍資料查詢結果可稽（院卷第163頁 ），被告行為時則已為滿18歲之成年人，則被告與少年戴 嬿庭共同犯前揭犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒉被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ⒊被告業已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行 為，尚未達到販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依刑法第
25條第2項之規定減輕其刑。
⒋被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行 ，於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
⒌至辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之 情形（院卷第151頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查毒品 戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重， 更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為 具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻貪圖報酬仍為 本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，亦 未能具體釋明有何因不得已而為之情由，且此等毒品倘流 入市面，對社會治安及國民健康危害至深，足認本件被告 之犯罪情節尚非甚微，是依一般國民社會感情，其本件犯 行處以前揭減刑後之刑度後，衡其犯罪原因與環境，殊無 情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要。
⒍基上，被告就本件犯行，先依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項之規 定遞加其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項之規定遞減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，僅為一己之私利，竟透過通訊軟體向他人兜售毒品 而為本案犯行，幸因購毒者為喬裝之員警而未遂，然倘順利 售予其他第三人，勢必助長毒品流通，肇生他人施用毒品之 來源，所為自值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度 尚可；再考量被告於本案係擔任對外兜售及指派同案共犯汪 桐任、戴嬿庭面交毒品之角色，參與情節顯較渠等共犯為深 ，應科予之罪責程度亦當較渠等共犯為重；併衡以被告本案 之犯罪動機、手段、販賣混合二種以上第三級毒品之數量暨 價格及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，兼衡 被告於本院審理中自承之智識程度、職業、家庭狀況、所陳 報相關薪資扣繳憑單及感謝狀所示被告收入暨個人品行（院 卷第85、155頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
㈦末查，本件被告犯行經本院科處有期徒刑2年2月，已與刑法 第74條第1項規定受2年以下有期徒刑之緩刑要件未合。況公 訴檢察官亦認不宜宣告緩刑（院卷第149頁），是辯護人為 本件被告請求宣告緩刑部分，亦難憑採。
四、沒收
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣 案之手機1支，係供被告於「微信」發送暗示販賣毒品咖啡 包訊息及與員警聯繫販毒之用（警卷第3至4頁），應依前揭 規定宣告沒收，並應依刑法第38條第4項之規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包11包，固係違禁物，然 業於同案共犯汪桐任所涉另案諭知宣告沒收確定（院卷第99 至111頁），且已執行沒收完畢（院卷第157至158頁），此 部分自無庸重複宣告沒收。
㈢又扣案如附表一編號2至6所示之物，被告並不具所有權或事 實上之處分權限，且部分物品復經同案共犯汪桐任、戴嬿庭 所涉另案諭知宣告沒收確定（少連偵卷第45至56頁，院卷第 99至111頁），亦均不予宣告沒收。
㈣另未扣案車牌號碼000-0000號自用小客車，固為被告提供同 案共犯汪桐任駕車前往交付毒品所駕駛之車輛（警卷第3、1 6至17頁），然該車係被告父親所有（警卷第3頁，院卷第16 1頁），卷內亦無證據足證該車所有人明知被告之犯罪計畫 卻仍故意出借該車予被告使用等情，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 粟威穆 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日 書記官 張宸維
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條》
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一：扣案物品目錄
編號 扣押物品名稱 數量 說明 1 毒品咖啡包 11包 （總毛重52.94公克，各含包裝袋1只） 鑑定結果：①沖泡飲品黑色1包（11包抽1包，編號2），檢出第三級毒品Mephedrone、Methyl-N,N-dimethylcathinone成分，檢驗前淨重4.104公克，檢驗後淨重3.626公克。②Mephedrone單包純度約8.58%，檢驗前純質淨重約0.352公克（純質淨重係淨重乘以純度計算所得），純度係以自由鹼計算；Methyl-N,N-dimethy1cathinone因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重（見高雄市立凱旋醫院112年3月27日高市凱醫驗字第77402號濫用藥物成品檢驗鑑定書，警卷第61頁） 2 現金 5,800元 共犯汪桐任所有（警卷第17頁） 3 蘋果廠牌IPHONE 6S手機 （含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號) 1支 共犯汪桐任所有，供本案犯行所用（警卷第17、23頁） 4 蘋果廠牌IPHONE 13PR0 手機 （含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號) 1支 共犯汪桐任所有（警卷第17頁） 5 蘋果廠牌（型號不詳）手機 （含SIM卡1枚，IMEI : 0000000000000000) 1支 共犯汪桐任所有（警卷第17頁） 6 VIVO廠牌手機 (IMEI : 000000000000000) 1支 共犯戴嬿庭所有（警卷第42頁）
附表二：
證據出處 ⑴證人即共犯汪桐任、戴嬿庭於警詢及偵查中之證述（警卷第11至32、36至48頁、少連偵卷第37至41頁）。 ⑵暱稱「睏寶24H（沒回請來電）」、「家合」之「微信」頁面及對話紀錄截圖（警卷第41、68至70、78至87頁）。 ⑶共犯戴嬿庭手機記事本之交易紀錄（警卷第88頁）。 ⑷查獲現場照片（警卷第71至75頁）、毒品試劑篩檢照片（警卷第74至75頁）、監視器錄影畫面擷取照片（警卷第76至77頁）。 ⑸員警職務報告（警卷第66至67頁）。 ⑹高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警卷第51至54、73頁）。 ⑺高雄市立凱旋醫院112年3月27日高市凱醫驗字第77402號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第61頁）。 ⑻本院112年度訴字第435號刑事判決（院卷第99至111頁）、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭112年度少訴字第26號刑事判決（少連偵卷第45至56頁）。