臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳清展
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第32715號、第36391號、第36392號），本院判決如下
：
主 文
吳清展犯如附表一編號1至2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、吳清展明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下 列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年9月17 日20時前某時許，使用如附表二編號2所示之手機連接網際 網路，透過通訊軟體「Grindr」，以暱稱「讓你飛到雲霧之 上45」，並貼文「如果你剛好有地方（火箭圖案）我可幫」 等暗示販賣毒品之內容。經警發現上開訊息而喬裝買家，以 暱稱「星塵」與吳清展互加通訊軟體LINE好友，並傳送訊息 予吳清展佯裝購毒後，雙方達成以新臺幣（下同）5,000元 之價格交易甲基安非他命半錢之合意，並約定於112年9月19 日晚間，在高雄市○○區○○路000號之「上陞飯店」503號房交 易。嗣吳清展於同日19時34分許抵達上址，於交付如附表二 編號1所示之甲基安非他命1包之際，經員警表明身分後當場 逮捕，交易因而止於未遂，並由員警實施附帶搜索，當場扣 得如附表二編號1至2所示之物。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於112年10月12日前 某時許，使用如附表二編號4所示之平板電腦連接網際網路 ，透過通訊軟體「Grindr」，分別以暱稱「如果你也有玩， 可以約我45」其下貼文「16/4.5 有需要我可以幫你，希望 你有地方」，及暱稱「想買可樂加點冰塊？點我45」其下貼 文「不分 能幹也耐幹 16/4.5台樣（如果你知道我是做什麼 的，想找我請到臉書的附屬程式messenger收尋吳懷特）」 等暗示販賣毒品之內容。經警發現上開訊息而喬裝買家，並 透過通訊軟體Messenger與吳清展佯裝購毒後，雙方達成以3
,500元之價格交易甲基安非他命1包（1公克）之合意，並約 定於112年11月1日12時30分許，在高雄市三民區自立一路與 河北路口之某全家便利超商交易。嗣吳清展先於同日12時35 分許，在高雄市○○區○○○路00號8樓，向邱奕祁以3,000元之 價格購得如附表二編號3所示之甲基安非他命1包後（尚未給 付邱奕祁價金），隨即前往高雄市○○區○○○路000○00號前， 於交付上開購得之甲基安非他命1包之際，經員警表明身分 後當場逮捕，交易因而止於未遂，並由員警執行附帶搜索， 當場扣得如附表二編號3至4所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、仁武分局報請臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代 理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條 之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以 外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同 意作為證據使用，或就證據能力表示沒有意見（見訴字卷第 112頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能 力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳清展於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見偵一卷第17至31、125至127頁； 偵二卷第13至23、137至139頁；訴字卷第109、112至114、1 75、187頁），並有被告與喬裝為買家員警在通訊軟體Grind r及LINE對話紀錄、職務報告、高雄市政府警察局三民第一 分局112年9月19日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告
單及照片、蒐證照片、扣押物品清單（113年度檢管字第037 2號、113年度安保字第0099號）、扣案物照片；被告在Grin dr之貼文及其與喬裝為買家員警在通訊軟體Grindr及Messen ger對話紀錄、職務報告、高雄市政府警察局仁武分局112年 11月1日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片 、現場蒐證照片、被告與毒品上游暱稱「LeonYi」之通訊軟 體twinme對話紀錄、高雄市政府警察局仁武分局扣押物品清 單（113年度檢管字第0429號、113年度安保字第0112號）、 扣案物照片；本院扣押物品清單（113年度院總管字第622號 ）等件附卷可稽（見偵一卷第37至49、51至53、59至61、17 9、181、183、187頁；偵二卷第25至35頁、45至47、61至63 、65至77、79至85頁；偵三卷第131、133、135至136頁；訴 字卷第55至60頁），及扣案如附表二所示之物可佐。二、而被告事實欄一、㈠㈡所示犯行中，分別為警當場查獲如附表 二編號1、3所示之甲基安非他命各1包，經送請高雄市立凱 旋醫院進行鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等節 ，各有高雄市立凱旋醫院113年1月17日高市凱醫驗字第8182 1號、112年11月14日高市凱醫驗字第81166號濫用藥物成品 檢驗鑑定書可參（見偵一卷第177頁；偵二卷第191頁），足 認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。再被告自陳其 為事實欄一、㈠㈡所示犯行，預計分別可從中賺取500元等語 明確（見偵一卷第21頁；偵二卷第18頁；訴字卷第111至112 頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，主觀上均有營利之意 圖甚明。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查被告如事實欄一、㈠㈡所為，均 係在通訊軟體「Grindr」發布上述暗示販賣毒品之訊息以尋 找買家，嗣與喬裝買家之警員就交易甲基安非他命之數量及 價金等重要內容達成合致，被告亦已攜帶甲基安非他命至約
定地點與警員交易，於交付時為警查獲等情，業經本院認定 如前，堪認被告本即有販賣第二級毒品之犯意，且已著手實 行販賣毒品之構成要件行為，惟因該警員實際上並無購買毒 品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，其犯行均屬未遂。
二、核被告如事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其於販賣前意圖 販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
三、被告就事實欄一、㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、刑之加重及減輕事由
㈠查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法 院以106年度審訴字第142號判決，判處有期徒刑2年、4月確 定，再經同法院以106年度聲字第572號裁定，定應執行刑為 有期徒刑2年2月確定，嗣於111年10月18日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於112年7月17日保護管束期滿，假釋未經 撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官於本院審理中主張、提 出臺灣橋頭地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、執行案件資 料表、上開刑事裁定為證，並說明被告於有期徒刑執行完畢 後5年內再犯屬於累犯，且所犯與毒品相關，顯然對於法律 遵守及刑罰反應力薄弱，應依照累犯規定加重其刑等語；上 開前案紀錄復為被告所不爭執（見訴字卷第213至224頁）， 足認檢察官對被告構成累犯之事實、應加重其刑之事項，均 已有所主張並具體指出證明方法。是被告於有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之 要件。本院審酌被告前案為持有第二級毒品案件，與本案均 屬故意違反毒品危害防制條例之案件，侵害法益相類，且被 告於本案既已提升其不法內涵至販賣毒品，足見其未能因前 案刑罰之教訓知所警惕，對刑罰之反應力薄弱，復無司法院 釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法 適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑之情形，爰就被告如事實欄一、㈠㈡所示犯行，除法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡又被告就事實欄一、㈠㈡所示犯行，均已著手於販賣第二級毒 品之行為，惟因警方無購毒之真意，於交易之際即為警方查 獲，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕， 爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢再被告於偵查、本院準備程序及審理時，就本案販賣第二級 毒品未遂之犯行均自白犯罪，爰就被告如事實欄一、㈠㈡所示 犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑。
㈣另被告於警詢時供稱其如事實欄一、㈡所示犯行中，所販賣毒 品之來源為綽號「小叮噹」、通訊軟體twinme暱稱「LeonYi 」之邱奕祁，警方並因其供述查獲邱奕祁販賣甲基安非他命 予被告之犯行，嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴在案， 有高雄市政府警察局仁武分局113年4月19日高市警仁分偵字 第11371630000號函暨所附刑事案件報告書、臺灣高雄地方 檢察署檢察官112年度偵字第39758號、112年度毒偵字第299 7號、113年度偵字第4326號起訴書可稽（見訴字卷第45至50 、67至72頁）。堪認此部分確因被告供出毒品來源，因而查 獲其他正犯，爰就被告如事實欄一、㈡所示犯行，依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。 ㈤是被告如事實欄一、㈠所示犯行，有刑法第47條第1項之加重 事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 之減輕事由；如事實欄一、㈡所示犯行，則有刑法第47條第1 項之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項、同條例第17條第1項之減輕事由，爰均依刑法第7 0條、第71條規定先加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重 ）後遞減輕之。
㈥至被告雖供述其如事實欄一、㈠所示犯行中，所販賣毒品之來 源為通訊軟體LINE暱稱「小歐」之人，並確認「小歐」為「 柯凱騰」，惟警方嗣並未查獲被告所供述毒品來源之犯嫌等 節，有高雄市政府警察局三民第一分局113年5月8日高市警 三一分偵字第11371402500號函、113年5月27日高市警三一 分偵字第11371266800號函等件可佐（見訴字卷第63、65頁 ）。足認偵查單位並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯 ，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用， 併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者 為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌 而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己 私利，即無視法紀，為事實欄一、㈠㈡所示犯行，所為殊值非 難。惟念被告犯後始終坦承犯行，且就事實欄一、㈠部分曾 供述毒品上游，雖未因此查獲此部分毒品來源，仍可認其有 相當之悔悟（事實欄一、㈡部分則已依毒品危害防制條例第1 7條第1項減刑而不重複評價）。並斟酌被告本案販賣毒品之
數量及所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴 利之情形有別；復均經警及時查獲，尚未生販賣既遂之結果 。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及其如 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（構成累犯部分不 重複評價），暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家 庭生活經濟狀況（見訴字卷第189、192-1至211頁）等一切 情狀，分別量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑。六、又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款 定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院審酌被告本案如 事實欄一、㈠㈡所示犯行之犯罪類型、侵害法益相同，犯罪時 間相近；復考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執 行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原 則。從而，本院就上開判處被告之刑，依刑法第51條第5款 之規定，合併定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、扣案如附表二編號1、3所示之甲基安非他命各1包，經鑑定 結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，已如前述 ，該等甲基安非他命既係被告本案用以販賣予員警之毒品， 應認屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，分別於其所犯如附表一編號1至2所示主文項下宣告 沒收銷燬。而上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒 品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒 收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷 燬。
二、又扣案如附表二編號2所示之OPPO手機1支、編號4所示之智 慧型平板電腦1台，均為被告所有，分別供其為事實欄一、㈠ ㈡所示犯行使用乙節，業據被告供承明確（見訴字卷第110至 112頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於 其所犯如附表一編號1至2所示主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴 法 官 陳盈吉
法 官 徐莉喬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日 書記官 林秋辰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、㈠ 吳清展犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號2所示之物沒收。 2 事實欄一、㈡ 吳清展犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號3所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號4所示之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 1 甲基安非他命 1包（檢驗前毛重2.025公克、檢驗前淨重1.708公克、檢驗後淨重1.698公克） 2 OPPO手機（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000） 1支 3 甲基安非他命 1包（檢驗前毛重1.365公克、檢驗前淨重1.005公克、檢驗後淨重0.994公克） 4 智慧型平板電腦（IMEI碼：000000000000000） 1台
〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第32715號卷 偵一卷 2 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36391號卷 偵二卷 3 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36392號卷 偵三卷 4 本院113年度訴字第186號卷 訴字卷