臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上更二字第32號
上 訴 人 陳杰旻 住○○市○○區○○路0號
陳隶昇
陳許阿金
陳岱宗
陳良和
陳秀玉
陳秀美
陳秀桃
陳柳坊
共 同
訴訟代理人 戴敬哲律師
被 上訴 人 農業部林業及自然保育署屏東分署（原為行政院農
業委員會林務局屏東林區管理處）
法定代理人 楊瑞芬
訴訟代理人 尤挹華律師
上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國10
5年2月2日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1847號第一審判決提
起一部上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年8月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、上訴人於原審主張如起訴狀附圖一至附圖六所示坐落高雄市 田寮區大岡山段暫編524、525、526、527、528、529、530 、531、532地號土地（下稱系爭土地），為上訴人與訴外人 陳平和、陳永豐、陳香吟、陳炳憲、陳炳宏、陳劉滿、陳金 凰、陳金英、陳券彪、陳受術、陳卓偉、陳美玲、陳美瑜、 陳娟娟、陳澤杉（下稱陳平和等15人）之先祖陳宗器所買受 ，並由上訴人與陳平和等15人因繼承而公同共有；嗣於上訴 後提出新攻擊方法，主張：㈠上訴人與陳平和等15人依民法 第943條第1項規定，推定為系爭土地之公同共有人，㈡上訴 人依民法第770條、第769條規定，取得系爭土地之所有權。 而上訴人於原審即曾以民法第943條規定為其依據（見原審 卷一第147頁背面），且上訴人於本件起訴前曾向地政機關 提出時效取得所有權之登記申請，則上訴人提出上開新攻擊
方法，於㈠部分核屬對於原審已提出之攻擊方法為補充，於㈡ 部分如不許其提出則顯失公平，而合於民事訴訟法第447條 第1項第3、6款規定，應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地為陳宗器於清代光緒18年間購得，嗣 依序由陳達─陳断─陳血單獨繼承，並於系爭土地從事農作及 興建祖宅，而上訴人與陳平和等15人均為陳血之繼承人，即 因繼承而公同共有系爭土地。縱認上訴人與陳平和等15人未 取得系爭土地所有權，亦因長期於系爭土地行使所有權，而 得依民法第943條第1項規定，推定為系爭土地之公同共有人 。又系爭土地經上訴人以所有之意思，和平、公然、繼續占 有超過20年，且占有之始為善意無過失，則上訴人得先依民 法第770條規定，次依民法769條規定，請求登記為所有權人 。詎被上訴人逕就系爭土地申請所有權第一次登記，爰訴請 確認系爭土地為上訴人與陳平和等15人公同共有等語，於原 審聲明：確認系爭土地為上訴人與陳平和等15人公同共有（ 原審就上訴人先位之訴為敗訴之判決，未據上訴人聲明不服 ，即非本院審理範圍，不予贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人提出之清代「布字3143號契尾」（下 稱系爭契尾）並非真正，其所載土地之界址與系爭土地之界 址亦不相符，無從證明系爭土地已由陳宗器買受；又上訴人 與陳宗器間無繼承關係存在，且系爭土地於日治時期未經申 報業主權，依臺灣林野調查規則第6條規定，私人已喪失系 爭土地之所有權，則上訴人主張其與陳平和等15人因繼承而 公同共有系爭土地，洵屬無據。再者，上訴人前因使用系爭 土地而繳納租金，並非於系爭土地行使所有權，自無從依民 法第943條第1項規定推定為系爭土地之公同共有人；而系爭 土地為依森林登記規則登錄之林班地，依森林法第3條及森 林法施行細則第2條規定，即應歸屬國有，亦無從適用民法 第769條、第770條規定，使上訴人因時效而取得所有權等語 置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於 本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭土地 為上訴人與陳平和等15人公同共有。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。
五、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第399至401頁）， 並經本院調閱高雄高等行政法院100年度訴字第287號案件歷 審卷宗查明無訛，堪認為真實：
㈠系爭土地於日本年號明治45年（即民國元年；以下未註明者 ，均指民國）2月22日依臺灣保安林規則第1條告示第17號編
入高27號保安林（保安林種類為水源涵養林），告示其土地 位屬阿緱廳、嘉祥內里、牛稠埔街庄、土名大崗山，面積33 0.4200甲，業主欄註記為「未查定地」；嗣於34年臺灣光復 後，國民政府接收日本政府編入保安林之財產，被上訴人並 將上開保安林納入編號2204林班地測量登錄。 ㈡被上訴人於97年間委託高雄市地○○路○地○○○○○○○路○地○○○○號 第2204號區外保安林部分未登記土地面積約170公頃辦理測 量登記（屬第2204號林班地之一部分），並於000年00月間 向路竹地政申請辦理坐落高雄市○○區○○○段○○000地號等174 筆土地之所有權第一次登記，經路竹地政公告後，上訴人於 公告期間內依土地法第59條第1項提出異議，由高雄市政府 組成不動產糾紛調處委員會進行調處。高雄市政府嗣於103 年5月8日以高市○地路○○○00000000000號函，將同意接受被 上訴人登記申請之調處結果通知上訴人，上訴人不服調處結 果，依土地法第59條第2項規定，於法定期間內提起本件確 認訴訟，路竹地政乃依土地登記規則第57條第1項第3款規定 ，駁回被上訴人所有權第一次登記申請。
㈢被上訴人申請前開土地所有權第一次登記前，上訴人即曾針 對內政部訂頒「原墾農民訴求還我土地實施計畫」提出申請 ，經高雄市政府駁回後提起行政訴訟，高雄高等行政法院以 100年度訴字第287號判決，認依上訴人所提證據不足證明上 訴人祖先於清代即已取得系爭土地之所有權，而駁回上訴人 之訴，並經最高行政法院於100年12月29日以100年度裁字第 3110號裁定駁回上訴確定。
㈣上訴人另曾於000年0月間依民法第769條、第770條規定，向 路竹地政提出時效取得所有權之登記申請，並申請測量其等 主張所有之土地區域，由路竹地政依其等指界測量後暫編為 高雄市田寮區大岡山段524、525、526、527、528、529、53 0、531、532地號（即系爭土地）。
㈤上訴人時效取得之登記申請經路竹地政駁回，上訴人提起訴 願，經高雄市政府訴願審議委員會駁回。上訴人嗣於同年00 月間主張其等為系爭土地所有權人，向路竹地政申請土地所 有權第一次登記，亦經路竹地政駁回，上訴人提起訴願及行 政訴訟，經高雄高等行政法院以102年度訴字第256號判決， 認定關於系爭土地之產權歸屬，應由民事法院確定，路竹地 政於民事法院確認前，依土地登記規則第57條第1項第3款先 行駁回申請，並無違法而駁回上訴人之訴，嗣經最高行政法 院於103年9月25日以103年度判字第525號判決駁回上訴人之 上訴確定。
㈥上訴人與陳平和等15人均為陳血之繼承人，陳断為陳血之父
。
㈦除系爭契尾外，上訴人所提出其餘文書證據形式均為真正。六、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件上訴 人主張其與陳平和等15人為系爭土地之公同共有人，為被上 訴人所否認；又兩造間就系爭土地涉及所有權之私權爭執， 應俟法院判決確定後，再據以申辦土地所有權第一次登記， 有路竹地政104年9月23日高市地路○○○00000000000號函附卷 可稽（見原審卷二第189 頁）。基此，系爭土地所有權之歸 屬狀態不明確，足令上訴人於財產上之地位有受侵害之危險 ，且此種危險得藉由本件確認判決加以排除，則上訴人提起 本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。七、本件爭點為：
㈠陳宗器是否因買賣而受讓系爭土地之所有權？ ㈡上訴人與陳平和等15人是否因繼承而取得（公同共有）系爭 土地之所有權？
㈢上訴人與陳平和等15人是否得依民法第943條第1項規定，推 定為系爭土地之公同共有人？
㈣上訴人是否依民法第770條、第769條規定，取得系爭土地之 所有權？
八、本院判斷如下：
㈠陳宗器因買賣而受讓系爭土地之所有權： ⒈按清代關於土地之法制，雖有成文法與習慣法併存，惟成 文法僅適用於公法關係，民間關於土地事項，悉依習慣， 如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一 致，對內及對外即發生效力，無庸作任何公示方法，立契 約與老契之交付亦僅為證據方法而已（見臺灣民事習慣調 查報告第430至431頁，法務部法律事務司編，103年10月6 版【以下均為同版本】）。又清代時期施行於臺灣之法律 可大別於成文法及習慣法，惟就民間法律關係之原則係認 其私約，不直接影響公益者不予干涉，因此成文法規均為 刑法及行政法，有關民事者，僅規定徵稅即直接影響公益 的事項，可謂清治時期民事法係由習慣法成立。在此時期 不動產物權移轉，原則上依據契約，以立契字及添付上手 契約為原則，例外以口約，訂立契字並非有關不動產物權 法律行為的要件，僅是取得證據及典賣田宅時履行稅契義 務之方法。而「契尾」係向政府登記而黏貼於契字末尾之 證書。依當時清律規定，凡土地、建物買賣或設定存續期 間超過10年之典權時，由當事人會同檢具丈單及契字向州
縣申請核發之文件，乃由政府證明典賣之事實及徵收契稅 一節，有內政部編印《臺灣土地登記制度之由來與光復初 期土地登記之回顧》一書及《國家圖書館珍藏臺灣古書契展 覽紀實》一文可稽（見原審卷一第215頁背面、第226頁背 面）。是以，清代之土地買賣（包括所有權移轉），並非 要式行為，亦不以登記為要件，惟如經領有官方核發之契 尾，更足證確有買賣之事實。
⒉經查：
⑴系爭契尾係屬淡水廳出具之契尾影本，經中央研究院臺 灣史研究所確認，為清代常見之官方文書；又契尾為民 間向政府登記土地權利，官方發給之證明，系爭契尾為 光緒18年（西元1892年）3月業戶陳宗器所有，其土地 位置内嘉祥里山豬運庄，即今高雄市田寮區嘉祥里（牛 稠埔）等情，有中央研究院104年8月4日秘書字第10405 05813號及同年9月30日秘書字第1040023353號書函附卷 可稽（見原審卷二第146頁、卷三第3頁）。而本院更一 審就系爭契尾上所載四至範圍於現今之地理位置，囑託 中央研究院臺灣史研究所進行鑑定，其鑑定結果亦指出 系爭契尾雖未收入該所出版之「大崗山地區古契約文書 匯編」一書中，但原件副本存放在臺灣史研究所檔案館 （典藏編號T0353D0000-0000），可以確證系爭契尾之 可信度等節，有中央研究院臺灣史研究所110年9月29日 臺史字第1105750286號函所附鑑定報告（下稱系爭鑑定 報告）在卷可憑（見本院重上更一卷二第92頁背面）。 是以，系爭契尾於形式上並非偽造之文書，且為官方核 發之土地買賣證明文件之事實，應堪認定。
⑵又系爭契尾記載：「業戶陳宗器買陳清觀山田一所，坐 落內嘉祥里山豬運庄，四至：東至溪、西至岡山頂崁、 南至潭溝、北至佛祖庵為界」（見本院重上更一卷二第 25頁；標點符號為本院所加），係因清代地契未經現代 化測量而有地籍地號，故以「四至」作為範圍，有高雄 市立歷史博物館104年12月30日高市博典字第104704477 00號函附卷可稽（見原審卷三第81-82頁）。而「山田 一所」，是指土地四至範圍内的山坪、田、園；「內嘉 祥里山豬運庄」是今日高雄市田寮區新興里；「東至溪 」，此溪是牛稠埔溪，「西至岡山頂崁」，是指今日大 岡山東側高頂，西邊界線到今大岡山斷崖，「南至潭溝 」，是指南邊界限是潭溝，根據現勘和衛星雲圖可見， 是一大山溝，「北至佛祖庵」，是今日朝元寺所在，系 爭契尾所載山田一所之土地界線，確實與上訴人主張之
土地範圍相當等情，有上訴人提出之系爭契尾四至範圍 對應現行政政區域位置圖、系爭鑑定報告在卷可參（見 本院重上更一卷二第6、91至106頁），則陳宗器向陳清 觀買受土地之範圍，乃包括系爭土地在內之事實，亦堪 認定。
⒊綜上，上訴人主張系爭土地於清代光緒18年間由陳宗器因 買賣而取得所有權一節，應屬可以採信。
㈡上訴人與陳平和等15人未因繼承而取得系爭土地之所有權： ⒈⑴按清代臺灣之所謂財產繼承與內地同，係採家產共有制， 家產係家屬之共有財產；就共財之形式言之，並非兄弟 或叔姪共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫 之間已成立家屬共財。家產之分析，在臺灣稱之為鬮分 ，通常於直系尊長去世2、3年之間實行（見臺灣民事習 慣調查報告第321、323、324頁）。又臺灣於西元1895 年（明治28年）成為日本殖民地，開始軍政時期，於同 年11月17日以日令第21號之3施行臺灣住民民事訴訟令 ，其第2條規定：審判官依地方慣例及條理審判訴訟。 翌年經日本中央政府制定法律第63號「有關實行於臺灣 之法令之法律」，確立其在臺灣之委任立法制度，統治 型態進入所謂民政時期，在立法上以律令立法（臺灣總 督發佈之命令）為原則，此一特別立法時期，繼續至西 元1921年12月31日，歷時26年，適為日本統治臺灣之前 半期。此時期之民事法則，係以「舊慣」為重要法源。 西元1895年（明治31年）7月16日以敕令第161號施行於 臺灣之明治31年法律第10號法例第2條規定：「習慣以 法令所承認者及法令所未規定者為限，始有與法律同一 之效力」，前者係以法令規定承認習慣有排除成文法之 適用，後者係規定習慣有補充成文法之效力。同日公佈 施行之律令第8號「有關民事，商事及刑事之律令」， 其第1條規定：除本島人及清國人，無關係者之有關民 商事項，除另有規定外，依現行之例。同日公佈施行之 律令第9號「有關民事，商事及刑事之律令施行規則」 第1條規定：關於土地之權利，暫不適用民法第二編物 權之規定，而依習慣。申言之，僅涉及本島人及清國人 之民商事項，應依軍政時期之臺灣住民民事訴訟令所規 定，依習慣及條理處理（見臺灣民事習慣調查報告第32 6至329頁）。
⑵經查：陳断為陳血之父，於明治31年11月28日死亡，由 陳血相續為戶主，同戶之人並無陳血之祖父等情，有日 治時期戶籍資料附卷可稽（見本院卷第171頁）。上訴
人主張陳達為陳断之父，倘為如此，則陳達之死亡日期 ，應早於明治31年，而依前揭說明，斯時關於財產繼承 之制度，應適用當時之習慣，亦即為家產共有制，合先 敘明。
⒉上訴人主張其與陳平和等15人為陳宗器之繼承人，因繼承 陳宗器而取得系爭土地所有權一節，據其提出神主牌照片 、陳宗器派下子孫系統表為證（見原審卷一第73頁、卷二 69頁、本院重上更一卷一第55頁）。經查： ⑴①上訴人與陳平和等15人均為陳血之繼承人，陳断為陳血 之父之事實，為兩造所不爭執。惟戶役政資訊系統並 無陳断之父及祖父之相關戶籍資料，有高雄○○○○○○○○ 112年2月23日高市路○○○○00000000000號函附卷可稽 （本院卷一第225頁），則陳断之父、祖父為何人， 並無可資憑信之官方紀錄。上訴人提出之陳宗器派下 子孫系統表，乃上訴人自行製作之私文書，被上訴人 已否認其內容為真正，復無戶籍資料可供勾稽，自難 遽認其所載之內容即屬事實。
②又依系爭鑑定報告之認定，陳寔（實）、陳宗器為兄 弟，陳寔之子為陳春，陳宗器之子為陳達（見本院重 上更一卷二第93頁），則陳春與陳達即為堂兄弟（即 從兄弟）關係，陳春應為陳達之子之堂伯（叔）父。 上訴人主張陳達之子為陳断，倘令為真，則陳断之子 陳血，應為陳春之姪孫，亦即陳春為陳血之堂伯（叔 ）公，對陳血而言輩分甚尊。然依日治時期之戶籍資 料，陳春雖與陳血同戶，惟陳血對其之稱謂乃「同居 人」（見本院卷一第171、172頁），換言之，二人間 並無可供登錄於戶籍資料之親屬關係存在。是以，上 訴人主張陳達與陳断有親屬關係云云，尚無可採。 ⑵①關於上訴人有無祭祀陳宗器及陳達之事實一節，經本院 會同路竹地政人員，前往高雄市○○區○○○段00000地號 土地（上訴人祖墓所在地）及同段129地號土地（上 訴人祖宅即同區崗南路4號房屋所在地）勘驗結果， 上訴人祖宅神龕神主牌位中之內牌所記載之受祀人， 於右側（以祭祀者方向觀之，下同）部分由前往後依 序為：A①陳宗器、A②陳達、A③陳断與蘇足娘、A④陳血 、A⑤陳柏枝、A⑥陳拋，其中僅A③、A④、A⑤、A⑥背面記 載受祀者之生卒年；於左側部分由前往後依序為：B① 陳顏於、B②林眼珍、B③陳文傳，其背面均記載受祀者 之生卒年等情，有勘驗筆錄、照片附卷可稽（見本院 卷二第475至488頁）。是以，上訴人神主牌位中之內
牌，於A①、A②部分之受祀者（即陳宗器、陳達）均僅 記載其姓名，而無其生卒年或忌日之記載，已與其餘 內牌之記載格式截然有別。
②又一般神主牌位中置於最前側之內牌，輩分應為最高 ，年代通常亦為最舊。而上訴人神主牌位中置於最前 側之內牌，於其正面之上下兩端因受牌位外框遮蔽， 受污染、光照、氧化之程度較低，故色澤較中段較淺 ，此由A③陳断與蘇足娘、A④陳血之內牌與其他內牌相 較，即可明瞭（見本院重上更一卷二第75頁、本院卷 二第488頁）。本院勘驗時，A①陳宗器、A②陳達之內 牌雖置於上訴人神主牌位之最前側，惟並無前述色澤 不一致之情形，則A①、A②內牌是否為該神主牌位中年 代最舊者，容有疑問，恐係於A③、A④內牌已入祀相當 時間後，始插置於A③、A④內牌之前側。
③再者，上訴人不知陳断以前先祖之墓地位置，經上訴 人自承在卷（見本院卷一第153頁）；上訴人所稱之 祖墓，原為陳顏於（即陳血之妻）之墓地，其墓室係 於106年間建造，墓室內之靈骨（灰）罈所載姓名分 別為陳林眼珍、陳顏於、陳血、陳氏祖先（上訴人陳 隶昇稱係於62年間欲下葬陳顏於時所挖掘，經擲茭後 ，表示該靈骨為陳氏祖先，故一併置於墓室内）、陳 柏枝、陳文傳等情，有戶籍資料、勘驗筆錄、照片附 卷可稽（見本院卷二第171、172、485、490、492、5 04至509頁）。是以，上訴人所稱之祖墓，原非陳宗 器、陳達下葬之處，其墓室內亦未無可辨識為陳宗器 、陳達之遺骨等事實，甚為明確。
④綜上，上訴人神主牌位中記載受祀人為陳宗器、陳達 之內牌，應非其上所載之受祀人死亡後即時製作，而 係於陳断、蘇足娘、陳血均已死亡，且已入祀經過相 當期間後（其期間之長久，足以使A③、A④內牌之正面 色澤發生變化）後，由不知陳宗器、陳達生卒年及忌 日之人所製作；上訴人之祖墓中，亦無可認定為陳宗 器、陳達之遺骨。基此，要難徒以上訴人之神主牌位 內牌現有記載陳宗器、陳達之姓名，即認定上訴人（ 及其先祖）向來以陳宗器、陳達為先祖，並有予以祭 祀敬拜之情事。
⑶本件依日治時期之戶籍資料，不能證明陳達與陳断有親 屬關係存在，且依上訴人之神主牌位，亦不能認定上訴 人向來有祭祀陳宗器、陳達之情事，業據前述。又由高 雄縣政府、高雄縣政府文化局、中央研究員臺灣史研究
所共同出版之《大崗山地區古契約文書匯編》一書，經系 爭鑑定報告多次引用作為參考文獻（見本院重上更一卷 二第92頁至第96頁背面），而該書所收錄之「山豬運陳 柏枝古文書」共111件，乃自上訴人陳隶昇及其父陳柏 枝之家藏挑選而出（見該書第18、75至299頁），惟並 未見陳断列名其中，此亦經上訴人自承在卷（見本院卷 三第209頁）。是以，系爭鑑定報告陳稱「陳達的兒子 是陳断」、「由神主牌和日治時期戶籍謄本可證，其繼 承關係是陳宗器─陳達─陳断」云云（見本院重上更一卷 二第93頁背面，註腳29；同卷第94頁，註腳32），顯屬 乏據，為本院所不採。
⒊上訴人另主張陳血已取得系爭土地所有權，其與陳平和等1 5人因繼承陳血而取得系爭土地所有權一節，經查： ⑴陳血於日本年號昭和11年（西元1936年）4月20日死亡， 其生前曾提出實測設計圖（下稱系爭實測設計圖），向 日本政府就旗山郡田寮庄牛稠埔官有原野未查定地即系 爭土地申請測量一節，經上訴人陳明在卷（見原審卷一 第10頁背面至第11頁），並有系爭實測設計圖附卷可稽 （見同卷第45頁、本院上卷二證物袋）。
⑵①本院就系爭實測設計圖之作用及目的等節，向中央研究 院函詢，經其答覆略以：「…日治時期人民附具土地 實測設計圖向總督府提出申請之規定，可見於『臺灣 官有森林原野預約賣渡規則』第6條規定。…日治時期 關於業主權查定，係由業主提出申告，經土地調查委 員會查定後，取得業主權。…所謂『官有原野未查定地 』從該名稱可分析出『官有原野』與『未查定地』兩個子 概念。就『官有原野』而言，日治時期對臺灣土地的官 民有區分，從接收之初即已開始，即曾經將森林原野 直接視為皇土，因而屬於官有。而後隨著土地調查事 業、林野調查事業的進行，總督府進一步透過土地申 告與查定程序，確認平原地帶、林野地帶土地的業主 權關係（相當於現今之土地所有權）與土地使用情況 （地目關係）。其中平原地帶之業主權查定實施於西 元1898至1904年，即一般所熟知的土地調查事業。林 野地帶的業主權查定，則於西元1910年制定『臺灣林 野調查規則』，開始進行林野地帶人民業主權的查定 工作。…系爭實測設計圖所載地名在旗山郡，而『旗山 郡』作為地方行政機關，始自西元1920年臺灣地方制 度改革。由此可推知該實測設計圖繪製時間當晚於西 元1920年，此時總督府已經完成林野調查事業。於是
再審酌總督府林野調查後所繪製的地圖，確認該地位 於林野調查範圍內。…系爭實測設計圖繪製時間既在 西元1920年以後，該地又位於林野調查事業區域内， 理論上應該已經查定完畢，但該實測圖上卻使用『未 查定地』，推測可能是前述『臺灣官有森林原野預約賣 渡規則』附錄中的樣式一；該樣式備考中有將所申請 之土地區分為『臺帳登錄地』與『非臺帳登錄地』，而臺 帳登錄與否則須經由總督府的查定過程，因而有可能 將『未登錄地』稱為『未查定地』。惟實際情形是否如此 ，因為只有該實測圖，缺乏更多資料或證據，無法百 分百肯定。綜上所述，該地應仍屬於官有地，（但當 事人與該地可能存在『緣故關係』：長久以來曾經占有 、使用該原野地，但未於日治時期經查定取得業主權 ）。…根據前述『臺灣官有森林原野預約賣渡規則』第6 條規定，申請人欲申請預約賣渡土地，應準備相關文 件，其中包含附錄第一號樣式之『實測設計圖』。系爭 實測設計圖，使用名稱與『臺灣官有森林原野預約賣 渡規則』第6條規定所提到的『實測設計圖』名稱相同， 加上該圖上有『官有原野未查定地』之用語，雖然缺乏 其他資料或證據，仍可推測該圖有可能是為了申請官 有原野預約賣渡而繪製。…清治時期關於土地所有之 觀念，與日治時期不同。因此清治時期之墾照、契約 書或契尾，在日治時期土地調查或林野調查時，雖然 可做為申告業主權查定的證據，但也只能做為證據， 而無法直接等同於擁有業主權；其是否能取得業主權 ，仍有賴於依照當時國家法之規定於土地調查或林野 調查時，向總督府（土地／林野調查當局）提出申請 ，經調查當局查定＝國家權力之重新認定而賦予權利 ，才能取得業主權。不過這並不意味未於土地／林野 調查時取得業主權者，即永遠無法再取得業主權。在 林野調查中存在的緣故地，允許清治時期持有墾照、 契尾等足以證明曾經長期使用或開墾土地者，透過預 約賣渡規則申請透過買賣方式取得業主權。只要能夠 完成申請，並於一定期限內完成約定條件，仍能透過 買賣方式取得業主權。但是在完成該預約賣渡程序之 前，於國家法上該原野仍屬於官有（國有）而不屬於 私人業主權，自不待言」等語，有中央研究院臺灣史 研究所113年4月23日秘書字第1130043309號函暨說明 附卷可稽（見本院卷三第41至47頁）。
②徵諸明治43年（西元1910年）律令第7號公布之臺灣林
野調查規則第1條規定：對未被登錄在土地臺帳之山 林、原野及其他土地主張業主權者，應於該令施行之 日起60日內申報之，第6條規定：未為申報之土地業 主權歸屬國庫（見本院卷二第378至380頁，影印自日 治時期律令輯覽，上冊第501至503頁，國史館臺灣文 獻館出版，109年9月初版），且臺灣林野調查規則已 於大正元年（西元1912年）9月1日施行於阿緱廳（見 本院卷二第338頁），及明治44年（西元1911年）府 令第64號公布臺灣官有森林原野預約賣渡規則（見本 院卷三第51至56頁）等情，堪認陳血向日本政府提出 系爭實測設計圖之目的，應即係向日本政府申請買受 系爭土地。惟上訴人就陳血已完成預約賣渡程序之事 實，並未提出任何證據加以證明，自無從認定系爭土 地於日治時期已歸陳血所有。
⑶陳血於日治時期未能依臺灣林野調查規則，經申報、查 定程序而取得系爭土地之所有權，復未能依臺灣官有森 林原野預約賣渡規則，經買賣程序而取得系爭土地之所 有權，有如前述，則陳血並非系爭土地之所有權人，上 訴人與陳平和等15人自無可能因繼承陳血，而公同共有 系爭土地。
⒋綜上，上訴人所提出之證據，既不足以證明其先祖陳断， 為買受系爭土地之人陳宗器（及其子陳達）之子孫，亦不 足以證明其或其先祖有祭祀陳宗器（及其子陳達）之事實 ；此外，上訴人之被繼承人陳血，並未曾取得系爭土地所 有權。是以，上訴人主張其與陳平和等15人因繼承而公同 共有系爭土地云云，自無可採。
㈢上訴人與陳平和等15人無從依民法第943條第1項規定，推定 為系爭土地之公同共有人：
⒈按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。 民法第943條第1項定有明文。該規定係基於占有之本權表 彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定 之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責 任，並非使占有人因而取得本權或其他權利（最高法院86 年度臺上字第734號民事判決意旨參照）。次按依法律規 定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同 關係，而共有一物者，為公同共有人。對於物有事實上管 領之力者，為占有人。民法第827條第1項、第940條分別 定有明文。則公同關係之成立，僅以法律規定、習慣或法 律行為（包括契約或單獨行為）為限，如多數人對物有事 實上之管領力，而共同占有一物，尚無從即以該占有之事
實，而就該物成立公同共有關係。
⒉上訴人主張系爭土地長期由上訴人與陳平和等15人占有， 且係因行使所有權而占有，依民法第943條第1項規定，推 定為系爭土地之公同共有人一節，惟占有乃事實狀態，縱 認上訴人與陳平和等15人有因行使所有權而共同占有系爭 土地之事實，仍非屬得據以成立公同共有關係之法律規定 、習慣或法律行為，則上訴人與陳平和等15人原無從依民 法第943條第1項規定，推定為系爭土地之公同共有人。而 陳血於日治時期即已死亡，斯時民法尚未施行於臺灣，縱 認陳血有因行使所有權而占有系爭土地之事實，仍無從逕 依民法第943條第1項規定，推定為系爭土地之所有權人， 進而使上訴人與陳平和等15人因繼承而公同共有系爭土地 。況且，民法第943條第1項規定，原不具有使占有人取得 權利之作用，業經說明如前，則上訴人主張其與陳平和等 15人得依民法第943條第1項規定，推定為系爭土地之公同 共有人云云，洵無可採。
㈣上訴人無從依民法第770條、第769條規定，取得系爭土地之 所有權：
⒈⑴按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思， 10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而 其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。 民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第7 70條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。 民法第769條、第770條、民法物權編施行法第8條固分 別定有明文。惟因時效而取得登記請求權者，不過有此 請求權而已，在未依法登記為權利人之前，尚難謂其已 取得該權利，自不得據以對抗原權利人。
⑵次按森林依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私 有林。森林以國有為原則。34年2月6日修正公布之森林 法（下稱當時森林法）第1條定有明文。森林既以國有 為原則，則除有經依法登記為公有或私有之情形外，即 應一概歸屬國有。為達國土保安長遠利益之目標，並符 保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，暨為保護具 有保存價值之樹木及其生長環境之立法意旨，國有之林 地縱未經辦理所有權第一次登記，仍無民法第769條、 第770條取得時效規定之適用（最高法院89年臺上字第9 49號民事判例，亦同此意旨）。
⑶再按國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家公 權力關係而為，並非依法律行為而取得不動產所有權，
依民法第758條之反面解釋，無須登記，即已發生取得 所有權之效力（最高法院80年度臺再字第80號民事判決 意旨參照）。
⒉經查：系爭土地於日治時期即編入保安林（水源涵養林） 一事，為兩造所不爭執（見五、㈠），則系爭土地屬於森 林，至為明確。又系爭土地於日治時期未經查定陳血為業 主，亦未經陳血完成預約賣渡程序，即屬於日本政府所有 ，陳血並無所有權等節，有如前述（見八、㈡⒊），嗣經日 本戰敗，我國政府接收日本政府編入保安林之財產，且臺 灣亦成為當時森林法之施行區域，則系爭土地自斯時起即 成為國有之林地，縱未辦理所有權第一次登記，仍無從適 用民法第769條、第770條規定，由私人以時效取得所有權 。又縱認上訴人於臺灣光復前（即當時森林法及民法物權 編施行於臺灣前），即已具備民法第769條或第770條之條 件，惟其於臺灣光復後（即民法物權編施行於臺灣後）， 既尚未依法登記為所有權人，自難謂其已取得系爭土地之 所有權，而得對抗原權利人即國家。是以，上訴人主張其 依民法第770條或第769條規定，已取得系爭土地之所有權 云云，要無可採。
九、綜上所述，本件上訴人訴請確認系爭土地為其與陳平和等15