臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 陳柏勲
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院113年
度侵訴字第4號，中華民國113年4月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28291號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏勳犯竊錄非公開活動罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳柏勳無正當理由，竟意圖性騷擾，基於性騷擾及以照相竊 錄他人非公開活動之犯意，於民國111年6月19日上午9時34分 許，在高雄市○○區○○街00號「碧港良居商旅」之具有隱密性 之房間內，乘AV000-A112252（姓名年籍資料詳卷，下稱A女 ）在旅館房間睡覺處於不及抗拒之情形下，以親吻A女之方 式騷擾A女，並持A女所有之手機拍攝其親吻A女、及A女頭靠 其肩部之非公開活動照片各2幀，嗣經A女事後在手機中看到 照片始發覺上情，遂報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之依據
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳柏勳（下稱被告）於 本院審理時供承不諱（見本院卷第70、104、111頁），核 與證人A女於警詢、偵查中之證述情節相符，並有被告拍 攝之相片4幀（見偵卷彌封文書資料）、旅客登記卡（警 卷第35-37頁）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：000-000 6）（警卷第39頁）、被告與A女之LINE對話紀錄截圖照片 （彌封袋內）在卷可憑；被告前揭任意性之自白確與事實 相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開 犯行自堪認定，應依法論科。
㈡刑法第315條之1第2款所稱「非公開之活動」，係指活動者 主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即 主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取
適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性 環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ 」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣 、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。本件被告拍 攝之地點係在旅館之房間內，拍攝之內容雖可見被告祛除 上衣裸露頸部及左胸近頸部處，惟A女部分未見裸露身體 任何部位，僅有倚靠被告肩部、親吻之動作，是本件被告 所照相者應屬非公開之活動，而非身體隱私部分，亦堪認 定。
㈢刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以 外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被 害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會 通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人 感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第 1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法 第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒 之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或 觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目 的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自 我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之 滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自 主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚 未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性 、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其 犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思 能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾 罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干 擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以 身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足 、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒 之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆 。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為 ，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人 性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文 ，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論 以性騷擾罪，固不待言。經查：
①證人A女於警詢中陳稱：被告趁我熟睡時偷親我嘴唇，並 有伸舌頭進入嘴巴內等語（見警卷第18頁），依證人所 述僅有親吻之動作，而依照片所示，被告亦僅有親吻之 行為，縱使被告有將舌頭伸入告訴人嘴巴，從照片內容
觀之，其應該只有親吻之意圖，復無其他證據足資證明 被告有持續親吻達一段較長之時間，或有其他親密動作 ，本院自無從僅因被告有將舌頭伸入告訴人嘴巴內，遽 認被告之行為已侵害、壓制告訴人性意思形成與決定之 自由。
②又依被告所述，他認為這些照片是一般情侶之合照等語 （見原審審侵訴卷第28頁），堪認其係為拍照而親吻A 女，並非為滿足自我性欲、發洩性慾而親吻。而從照片 內容只有親吻之動作，亦難認此照片足以誘起、滿足、 或供其發洩性慾，是被告主觀上亦欠缺乘機猥褻之故意 ，自不能因A女當時處於服用安眠藥後不能或不知抗拒 之情況，逕依乘機猥褻罪予以論處。
③綜上所述，被告主觀上無猥褻之故意，客觀上所為僅破 壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不 受干擾之平和狀態，與猥褻行為尚有不合。
二、論罪之理由
㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修 正公布，並於同年月18日生效，修正前性騷擾防治法第25 條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、 擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰 金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為 親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為 者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下 罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑 至二分之一」，經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金 之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後規定 並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。 ㈡核被告前揭所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以照相 竊錄他人非公開之活動罪、修正前性騷擾防治法第25條第 1項之乘人不及抗拒而為親吻之性騷擾罪。被告所犯2罪係 以一行為犯之，屬想像競合，應從一重之刑法第315條之1 第2款處斷。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第225條第1 項之乘機猥褻罪，惟被告並無猥褻之故意及行為，理由詳 如前述，是檢察官起訴法條容有誤會，惟因基本社會犯罪 事實相同，爰變更起訴法條審理之。
三、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所為尚與刑 法第225條第1項之乘機猥褻罪有別，原審據此論罪科刑自有
未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經告訴人之同意， 竟趁告訴人熟睡之際，無故以照相之方式竊錄告訴人之非 公開活動，並以親吻之方式破壞告訴人所享有關於性、性 別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，顯然未能 尊重他人隱私權，所為應予非難。且犯後於警偵訊、原審 審理時均否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行，並與 告訴人達成和解，且依和解條件履行賠償彌補告訴人所受 之損害，此有和解書、匯款回條2紙、道歉書1份在卷可按 （見本院卷第79、91、93頁），告訴人亦表示願意原諒被 告（見本院卷第73頁），兼衡被告本案犯罪動機、目的、 情節與手段、犯罪所生損害程度，及於本院審理中自陳之 智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私， 不於判決內詳載，詳見本院卷第113頁）、前無其他前科 之素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
㈡又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶 罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且與告訴人達成和 解並履行賠償內容完畢（如前述），經此刑之宣告後，應 知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以 宣告緩刑2年，用啟自新。
五、沒收部分
㈠被告係持A女所有之手機竊錄A女非公開活動，而該手機 固為被告用以儲存本案犯行所拍得影像之物，惟卷內查 無證據證明該竊錄影像現仍存在，自毋庸依刑法第315條 之3規定宣告沒收。
㈡至卷附A女遭竊錄之影像翻拍照片紙本，均係基於採證目 的而轉存或下載列印之證據，非刑法第315條之3所指「附 著物及物品」，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。
修正前性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。