臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 蘇見銘
吳恒誠
鄭守峻
黃嘉盛
鄭凱隆
共 同
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣屏東地方法院112年度
訴字第629號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署112年度偵字第4121號），關於科刑部分，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇見銘、吳恒誠之科刑部分，均撤銷。蘇見銘、吳恒誠分別犯附表編號1、2各所示之罪，分別處如附表各該編號「本院主文欄」各所示之刑。
其他上訴駁回（指鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆部分）。鄭守峻、黃嘉盛分別併宣告如附表編號3、4「本院主文欄」各所示之附負擔緩刑。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告蘇見銘、吳 恒誠、鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆（以下依據稱被告蘇見銘、 吳恒誠、鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆，或合稱被告5人）及辯 護人均明示僅針對原判決之科刑部分，提起上訴（本院卷第 119至120頁），故本院僅就原判決之量刑妥適與否，進行審 理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。
二、上訴意旨之說明：
㈠被告蘇見銘、鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆之上訴意旨略以：原 審未及審酌被告蘇見銘、鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆業已與被 害人蔡政原調解成立之事實等語，指摘原審此部分均有量刑 過重之失，並俱求予為緩刑之宣告（本院卷第119至120、12 4頁）。
㈡被告吳恒誠之上訴意旨則以：原審適用累犯規定對被告吳恒 誠予以加重其刑，因而判處有期徒刑8月，固原無不當，然 被告吳恒誠現既已與被害人調解成立而另具減輕事由，請依 法對其先加後減後，改量處有期徒刑6月此一得聲請易科罰 金之刑等語（本院卷第120、124至125頁），指摘原審量刑 過重。
三、於審視被告5人上訴有無理由前，先就本案刑之加重、減輕 事由有無，說明如下：
㈠被告吳恒誠應依累犯規定加重其刑： 1.被告吳恒誠前因在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助 勢罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以110年度簡 字第1638號判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），甫於民國1 11年9月8日易科罰金執行完畢一節，本經檢察官檢具甲案判 決書、刑案資料查註紀錄表為證，而於歷審審理中均主張應 對被告吳恒誠論以累犯並加重其刑（原審卷第126至127頁之 原審審理筆錄，本院第123至124頁之本院審理筆錄參照）， 復有臺灣高等法院被告前案紀錄表為據（本院卷第37頁）， 而被告吳恒誠及辯護人對於本案構成累犯一節亦不爭執（本 院卷第123至124頁），從而被告吳恒誠於受前述徒刑執行完 畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自為累犯 無訛。
2.被告吳恒誠本案所犯之在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重 後，將導致被告吳恒誠超過其所應負擔罪責之特殊情事，且 據以論處累犯之甲案，乃同屬妨害秩序罪，已如前述，且被 告吳恒誠於甲案中僅係在場助勢，卻於本案中提升其違犯態 樣而為下手實施，參與程度更深、罪質更重，足徵被告吳恒 誠刑罰反應力薄弱，則原審適用刑法第47條第1項規定對被 告吳恒誠加重其刑，自無不當。被告吳恒誠及辯護人以被告 吳恒誠既已就本案與被害人調解成立，即不應再適用累犯加 重規定（被告吳恒誠及辯護人之用語實為：對被告吳恒誠判 處有期徒刑6月此一得聲請易科罰金之刑，本院卷第125頁參
照）云云，尚無足採。
㈡關於本案並無刑法第59條酌減其刑規定適用之說明： 1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例要旨參照）；亦即刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情 狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨 參照），苟綜合被告之一切犯罪情狀，尚難認有何特殊之原 因與環境，而在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法 定最低度刑仍嫌過重之情形，原顯乏適用刑法第59條規定酌 減其刑之餘地。
2.依原審認定，被告5人之犯案動機，乃偶因細故即恃己方人 數之眾，而率爾在公共場所，以毆打對方身軀、踢踹對方車 輛等手段展示（現）暴力，除對公眾安寧秩序造成妨害，更 徵被告5人目無法紀，則審酌被告5人之行為動機、主觀惡性 、實施強暴手段之情節，縱使考量被告5人犯後坦承犯行， 且已與被害人達成調解等節，仍不能認有何基於特殊原因或 環境致犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之情事，並無情 輕法重而堪憫恕之減刑餘地，自俱無從依刑法第59條規定酌 減其刑；又被告吳恒誠所犯本案應依累犯規定加重其刑，復 無刑法第59條規定適用餘地，則本院即無由依被告吳恒誠及 辯護人所請求，僅對被告吳恒誠論處有期徒刑6月之刑，均 併指明。
四、撤銷改判部分（即被告蘇見銘、吳恒誠部分）： ㈠原判決就被告蘇見銘、吳恒誠部分之科刑，固均非無見。惟 被告蘇見銘、吳恒誠於原審判決後，已與被害人調解成立， 原審「未及」審酌此一有利之事實，而分就被告蘇見銘、吳 恒誠各量處有期徒刑8月之刑，自均有量刑過重之失。被告 蘇見銘、吳恒誠執前述事由提起上訴，指摘原判決此部分俱 存量刑過重之不當，即均屬有理由，自應由本院將原判決關 於被告蘇見銘、吳恒誠之科刑部分，俱予以撤銷（即主文第 1項所示）。
㈡本院審酌被告吳恒誠夥同被告鄭守峻等人以原判決事實欄所 載手法，在公共場所公然對被害人施暴，造成公眾恐懼不安 ，妨害社會安寧秩序，且本案乃導因於被告蘇見銘之邀集，
則被告蘇見銘、吳恒誠所為自均應予非難。惟念被告蘇見銘 前未曾因案受刑之宣告；另被告吳恒誠除前述構成累犯之部 分外（此部分不予重複評價），並無其他刑案紀錄（本院卷 第37、51頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），且其 等犯後俱尚知全然坦承犯行不諱，並業與被害人成立調解（ 本院卷第13頁所附調解筆錄參照），犯後態度尚佳。另考量 本案在公共場所公然施暴之歷時尚非甚長，暨本案之犯罪手 段（手法），並斟酌被告蘇見銘、吳恒誠於本案中之分工， 乃分別為首謀、下手實施之人。末衡諸被告蘇見銘自述學歷 為高職畢業、目前開麵攤月入約新臺幣（下同）10萬元、已 婚無子女；而被告吳恒誠則自述學歷為二專畢業、目前擔任 鷹架工，日薪約2000元、未婚無子女之智識程度、職業、家 庭生活與經濟狀況（本院卷第123頁）等刑法第57條所列情 事，爰分別就被告蘇見銘、吳恒誠，依序量處如附表編號1 、2「本院主文欄」各所示之刑（即主文第2項所示）。五、駁回上訴部分（即被告鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆部分）： ㈠量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。
㈡原判決就被告鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆之科刑部分，審酌其 等甫於KTV內唱歌結束，即於門口因細故與被害人發生爭執 ，竟無視上述地點為公共場所，而於該處聚集三人以上共同 施暴，除導致被害人受有體傷外，更造成公眾恐懼不安，並 助長社會暴戾之氣，破壞社會安寧秩序，所為均有不該；惟 念及其等犯後均能坦承犯行，態度尚可；並考量被告鄭守峻 有公共危險之前科、被告黃嘉盛並無前科、被告鄭凱隆有詐 欺及公共危險等前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參 照）。兼衡其等之本案犯罪動機、目的，以及均為下手實施 之人等共犯間分工及參與情形，暨被告鄭守峻、黃嘉盛、鄭 凱隆於原審自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情 狀（原審卷第128頁參照），分別就被告鄭守峻、黃嘉盛、 鄭凱隆，依序量處附表編號3至5「原判決主文欄」各所示之 刑，且均諭知如易科罰金，以1000元折算1日之標準。 ㈢本院經核原審就被告鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆之量刑，乃在 依前所述，其等均無刑法第59條適用情況下之法定最低度刑 ，自俱顯乏量刑過重之失可言。又基於已係法定最低度刑之 同一理由；復參諸與被害人和（調）解與否等犯後態度，本 僅係「微調」刑責之「行為人個人情狀」事由，要非至關責
任刑上下限之「犯行個別情狀」事由，則原審固未及審酌被 告鄭守峻、黃嘉盛、鄭凱隆嗣與被害人調解成立一節，所為 之量刑俱猶屬允當，其等及辯護人指摘原審此部分量刑過重 ，自均屬無理由，而應駁回其等此部分之上訴（即主文第3 項所示）。
六、宣告附負擔緩刑與否之說明：
㈠被告蘇見銘、鄭守峻、黃嘉盛部分：
1.被告蘇見銘、黃嘉盛前未曾因案受刑之宣告；另被告鄭守峻 前因酒醉駕車之公共危險案件，經屏東地院以106年度交簡 字第289號判處有期徒刑2月確定，於106年6月21日易科罰金 執行完畢各節，有各自之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（本院卷第39至42、51頁），是被告蘇見銘、黃嘉盛前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告鄭守峻前 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢後，5年以 內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，分別符合刑 法第74條第1項第1、2款之宣告緩刑要件（條件），其等因 一時衝動致罹刑章，且全然坦承犯行不諱，並已與被害人調 解成立，犯害態度良好，信其等經此偵審程序及刑之宣告後 ，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認本案對其等所宣告 之刑，俱以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1 、2款規定，均予宣告緩刑3年，以啟自新。
2.惟為促使其等均深切記取教訓，避免再次罹患刑章，本院認 除前述緩刑宣告外，尚有賦與其等一定負擔之必要，爰審酌 上情及各自之犯罪情節，俱依刑法第74條第2項第5款、第8 款之規定，命被告蘇見銘、鄭守峻、黃嘉盛於緩刑期間內， 應依執行檢察官之命令向指定之政府機關（構）、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，依序提供140、1 20、120小時之義務勞務，及均應接受法治教育3場次；復依 刑法第93條第1項第2款之規定，宣告其等於緩刑期間付保護 管束（即如附表編號1、3、4「本院主文欄」各所示）。倘 不履行上述所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第 4款規定，得撤銷其等之緩刑宣告，附此敘明。 ㈡被告吳恒誠、鄭凱隆部分：
被告吳恒誠有前述構成累犯並甫於111年9月8日執行完畢之 前科，已如前述；另被告鄭凱隆前因酒醉駕車之公共危險案 件，經屏東地院以109年度交簡字第1400號判處有期徒刑5月 確定，甫於110年4月6日易科罰金執行完畢各節，有各自之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第37、49頁 ），是被告吳恒誠、鄭凱隆前因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告並執行完畢，迄今俱未滿5年，而均不符合緩刑宣告 之條件，是故本院尚無由對其等為緩刑之宣告，亦併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 書記官 王居珉
附表： 編號 原判決主文（不含沒收） 本院主文 1 蘇見銘犯在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑捌月。 蘇見銘犯在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，並應向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 2 吳恒誠犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑捌月。 吳恒誠犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑柒月。 3 鄭守峻犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 鄭守峻緩刑參年，並應向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 4 黃嘉盛、鄭凱隆均犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回（指黃嘉盛部分）。 黃嘉盛緩刑參年，並應向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 5 上訴駁回（指鄭凱隆部分）。 ◎附錄本案所犯法條：
《刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。