臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 鄭正章
鄭正達
共 同
選任辯護人 李慶榮律師
林宜儒律師
上列上訴人即被告因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法
院112年度訴字第194號，中華民國112年11月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度調院偵字第81號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○為兄弟，其2人與丁○○為表兄弟，彼此具有家庭 暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○、丙○○於 民國109年9月22日21時56分許，在高雄市○○區○○○巷00號前 ，參加祖母之頭七儀式，因故與丁○○發生衝突，竟共同基於 傷害之犯意聯絡，由乙○○自後方勒住丁○○脖子，丙○○於丁○○ 轉身欲掙脫乙○○之際，持磚頭敲打丁○○頭部，致丁○○受有右 臉、頸部及右肩擦挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害。二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）與其辯護人於本院準備 程序時固爭執告訴人丁○○之警詢陳述不具證據能力（見本院 卷第102頁），惟本判決並未引用上開證人於警詢之陳述作 為認定被告乙○○犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用之供述證據，除上開有爭執之部分外
，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告乙○○、上訴 人即被告丙○○（下稱被告丙○○）及其等辯護人於本院準備程 序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第67、102頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○、丙○○（下合稱被告2人）固坦承有於案發時 、地與告訴人丁○○（下稱告訴人）發生肢體拉扯之事實，惟 均矢口否認有何傷害犯行，被告乙○○辯稱：伊要將陳思縈（ 原名陳香如）、告訴人拉開，有拉告訴人手臂，當天很多家 族成員到場，場面很混亂，不知道告訴人傷勢何來云云。被 告丙○○辯稱：伊只有拉告訴人的手，沒有碰到其他地方，告 訴人驗傷時間與報案時間有出入，現場沒有磚頭，鄭文女、 陳乃甄（原名陳滿晏）之證詞不可採信云云。辯護人則為被 告2人以：被告2人與告訴人於案發當日未發生衝突，被告2 人無毆打告訴人之動機，現場亦無磚頭，被告丙○○不可能持 磚頭敲打告訴人頭部；若被告乙○○有自後方勒住告訴人脖子 ，被告丙○○持磚頭敲打告訴人之部位應為前頭部，而非後腦 勺，且告訴人陳述遭被告乙○○勒住後有掙脫，被告丙○○應難 持磚頭毆打告訴人；又告訴人至醫院急診時，距案發時間有 2個多小時，告訴人傷勢何來，誠堪質疑；另告訴人除指訴 被告2人之外，另指訴鄭正信、鄭正泰、鄭勝文、鄭勝榮皆 有毆打告訴人，均另經檢察官為不起訴處分，是告訴人指訴 有重大瑕疵可指；證人鄭文女、陳乃甄與告訴人有親屬關係 ，證述偏頗且與告訴人陳述不符，均不可採信，另原判決未 說明為何不採證人陳思縈之證詞，而有理由不備之處等語辯 護。經查：
(一)被告2人為兄弟，其2人與告訴人為表兄弟，彼此具有家庭暴 力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係；被告2人於109年 9月22日21時56分許，在高雄市○○區○○○巷00號前，參加祖母 之頭七儀式，因故與告訴人發生肢體拉扯；告訴人於109年9 月23日0時7分至國軍高雄總醫院急診室接受診療，經診斷受 有右臉、頸部及右肩擦挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害等情 ，為被告2人所是認或不爭執（見原審訴卷第69、71頁；本 院卷第67、102頁），核與證人即告訴人於偵查之證述（見 偵一卷第74至77頁）、證人即告訴人之母鄭文女、告訴人之
姐陳乃甄於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷第57 至64頁；偵一卷第78至80、165至166頁），並有國軍高雄總 醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍高雄總醫院112 年5月4日醫雄企管字第1120006667號函暨所附告訴人病歷資 料、告訴人之傷勢照片、高雄市政府警察局前鎮分局112年7 月31日高市警前分偵字第11272728000號函暨所附職務報告 及110報案紀錄單等件附卷可稽（見警卷第85、89頁；原審 訴卷第43至53、79至85、93至100頁），是此部分事實，首 堪認定。
(二)告訴人於偵查中具結證述：我們在屋外，有搭做法事的棚子 ……我的脖子突然被勾住，掙脫後往後看是乙○○，丙○○先徒手 毆打我的頭部，旁邊有塊空地，有用帆布蓋住，再看到丙○○ 從帆布蓋内取出磚頭打我的頭部後腦勺等語明確（見偵一卷 第74至75頁），告訴人於偵查中就遭被告2人毆打及被告丙○ ○取得磚頭過程之陳述具體明確，若非親身經歷且印象深刻 ，應難憑空杜撰而為如此詳盡之指述。又就告訴人頸部與頭 部傷勢以觀，亦與其所述遭被告2人以勒脖子、持磚塊毆打 之情節相符（詳後述），並無被告2人及辯護人所述不可採 信之情形。
(三)佐以案發當日警方接獲報案稱有人在喪事現場打架，旋即於 當日22時許到場處理，將告訴人帶回警局釐清事實後，告訴 人於翌日0時7分許，經救護車送往國軍高雄總醫院急診室接 受診療，主訴被他人用磚頭打，經診斷受有右臉、頸部及右 肩擦挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害，有前引110報案紀錄 單、診斷證明書、傷勢照片及病歷資料可參。衡酌告訴人上 開傷勢位置，與其指訴遭被告2人攻擊之部位，及通常肢體 衝突時可能造成之傷害部位尚屬相當，而無違背常理之處， 且告訴人除頭部外傷外，併受有腦震盪之傷害，若其頭部未 與堅硬物體發生碰撞，應不致於受有上開傷勢，此部分核與 告訴人就醫時主訴被他人用磚頭打之情節相符，益徵告訴人 所述遭被告丙○○持磚頭毆打一節應非虛妄。此外，告訴人於 本案發生後隨即遭員警帶離現場，此觀卷附110報案紀錄單 「分局回報說明欄」內記載：……現場先帶回陳民釐清事實並 表示暫不需要救護車及保留告訴等情（見警卷第97頁），足 認告訴人於案發後係經警帶回派出所，且驗傷時間係翌日0 時7分許，有告訴人之診斷證明書可憑，是告訴人驗傷之時 間，扣除前往與停留派出所之時間，與本件案發時間仍屬密 接，難認中途有因其他原因致傷，應無刻意捏造傷勢、設詞 誣陷被告2人之可能，足見告訴人確因被告2人前揭行為而受 有上述傷害，被告2人與辯護人質疑告訴人虛捏傷勢或其他
原因導致，並非有據。
(四)次觀證人鄭文女於警詢、偵查中證稱：案發當天是我媽媽做 頭七的日子，我大哥鄭永全問我「那個不是妳女兒嗎」，我 說我不知道，因為他有重聽，我回他話有比較大聲不然他聽 不到，乙○○就從丁○○的脖子勒住，丙○○拿磚塊打我兒子的頭 等語（見警卷第57至59頁；偵一卷第79至80、166頁）。證 人陳乃甄則於警詢、偵查中證稱：案發當時正要辦我外婆頭 七法會，我大舅鄭永全問我媽媽一些私事，因為我大舅本身 有重聽，我媽媽就比較大聲回應他說「麥問阿啦」，我弟弟 丁○○走到媽媽身邊，結果乙○○就勒住我弟弟丁○○的脖子、丙 ○○拿磚頭打我弟弟的頭等語（見警卷第61至63頁；偵一卷第 78至79、165頁）。互核上開證人證述，可見其等就本案衝 突之起因、被告乙○○有勒住告訴人脖子，及被告丙○○有持磚 頭敲打告訴人頭部等情互有相符，復與前揭告訴人之指訴一 致，堪認其等此部分之證述，應屬信實，而足以補強告訴人 之指訴。
(五)況被告乙○○、丙○○均坦承有拉扯告訴人之行為，且被告乙○○ 於偵查中經檢察事務官詢問：「當天是誰去勒住丁○○的脖子 ？」，答以：「是我，因為我要把丁○○拉開」等語（見偵一 卷第181頁），在在顯示被告2人與告訴人確有發生肢體衝突 之情形。而被告2人就衝突起因之陳述雖與告訴人、上開證 人有別，惟皆未否認於爆發肢體衝突前，雙方已有家族間口 角糾紛之事實，則於現場兩方對峙、情緒激動之下，被告2 人當非無出手傷害告訴人之動機，被告2人上訴主張並無傷 害告訴人之動機，無從採認。復依被告2人積極攻擊告訴人 之行為，亦顯見其等所為係出於傷害之犯意甚明。從而，被 告2人共同基於傷害之犯意聯絡，由被告乙○○自後方勒住告 訴人脖子，被告丙○○嗣持磚頭敲打告訴人頭部，共同造成告 訴人受有上述傷害之事實，已堪認定。
(六)被告2人與辯護人固以前詞置辯。惟：
1.被告2人雖辯稱係為拉開告訴人與陳思縈云云。惟觀諸證人 陳思縈於警詢、偵查所述（見偵一卷第55至60、135至137頁 ），均未提及其本身有與告訴人、鄭文女或陳乃甄發生拉扯 之事，故被告2人此部分所辯，不足為採。
2.被告2人與其辯護人雖主張告訴人提告鄭正信、鄭正泰、鄭 勝榮及鄭勝文部分，經檢察官另為不起訴處分，認告訴人之 指訴有重大瑕疵云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後 不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本 其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例可資參照
）。告訴人於偵查中向檢察官指訴鄭正信、鄭正泰、鄭勝榮 、鄭勝文等人涉嫌傷害部分，縱經檢察官為不起訴處分，並 不表示告訴人就被告2人涉嫌傷害之陳述即屬不實；況告訴 人之證詞與其他證據互核後，應屬可採，業經認定如前，被 告2人及辯護人執此泛稱告訴人之指訴有重大瑕疵云云，並 非有理。
3.辯護人固質疑告訴人頭部受傷位置應係前方，而非後腦勺云 云，然告訴人受傷位置及傷勢輕重，本與被告2人出手方式 、角度、力道及相對位置等因素有關，其等於衝突時既非處 於靜止狀態，則告訴人所受傷勢自會隨雙方動作及受力情形 之變化而改變，不可一概而論。又被告2人與辯護人雖主張 現場並無磚頭云云，惟經比對前揭告訴人、鄭文女、陳乃甄 之陳述，及告訴人頭部傷勢，堪認被告丙○○有持磚頭敲打告 訴人頭部之事實，業經本院認定如前，且磚頭相較於刀械棍 棒等物，係日常生活中較為常見且忽視之物，縱員警到場時 因場面混亂，未扣得被告丙○○所持磚頭，仍難憑此即謂告訴 人、鄭文女、陳乃甄所述不可採信。
4.證人鄭文女雖曾於警詢時稱係被告丙○○勒住告訴人脖子，惟 其始終證述被告丙○○有持磚頭敲打告訴人頭部，嗣於偵查中 均明確證稱係被告乙○○勒住告訴人脖子，並表示警詢時應是 說錯名字等語（見警卷第58至59頁；偵一卷第79、166頁） ，審酌案發當時事出突然，雙方瞬間發生衝突，場面混亂， 被告乙○○、丙○○之姓名復僅有一字之差，證人鄭文女初受警 詢時有所口誤，非無可能，是證人鄭文女此部分證詞之微瑕 ，尚無礙於其證述之可信性。
5.又證人鄭文女、陳乃甄固為告訴人至親，然衡酌其等業於偵 訊中具結擔保所述為真實，應無甘冒刑事偽證重刑處罰之風 險而故意設詞構陷被告2人之理；且其等訊問過程中對於已 不復記憶或印象模糊之問題，尚能直言表示記不起來，卻就 被告乙○○勒住告訴人脖子、被告丙○○持磚頭敲打告訴人頭部 之情節，始終證述明確，足徵被告2人確有前揭傷害行為， 證人鄭文女、陳乃甄始會留有強烈印象，得以為如此一致之 證述，自難僅因其等與告訴人係近親，遽認前揭證述偏頗不 實。
6.證人陳思縈固於偵查中陳稱：沒有看到乙○○勒丁○○的脖子， 沒有看到丙○○拿磚塊打丁○○頭部等語（見偵一卷第136頁） ，惟證人陳思縈亦於警詢、偵查中陳述：丙○○四兄弟跟告訴 人、陳乃甄發生拉扯，後續場面混亂，伊被其他舅舅叫離開 ，後續情形不清楚等語（見偵一卷第56、136頁），此部分 核與告訴人於偵查中證述：剛開始陳香如在場，但我不知道
陳香如何時不在場，我被磚塊打頭，再看旁邊的人已經沒有 看到陳香如等語（見偵一卷第76頁）並無相違，足認證人陳 思縈於發生肢體衝突後隨即離開，未全程在場而無法確知被 告2人與告訴人之全部互動情形，則證人陳思縈能否確認被 告2人並無為上開傷害行為，容屬有疑，自難遽為有利被告2 人之認定。
7.至被告2人聲請傳喚其等母親甲○○○作證，據證人甲○○○於本 院審理時證稱：沒看到丁○○受傷，沒看到有人出手打丁○○， 只是要拉開；伊距離衝突地點約2、30公尺，人很多，我也 沒注意很多，現場有1、20個人；丁○○被好幾個人圍住，確 實有幾人我也不清楚等語（見本院卷第123至127頁），是證 人甲○○○於案發時，並非直接位於衝突發生所在位置，而係 相隔一段距雖，且告訴人當時遭數人圍住、場面混亂，則證 人甲○○○能否清楚掌握被告2人與告訴人之一舉一動，而確認 被告2人並無為上開傷害行為，亦有疑問。是證人甲○○○之證 述有前揭瑕疵，不足為有利被告2人之認定。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告2人均屬卸責之詞，不足採 信，被告2人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪
(一)按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪 ，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被 告乙○○、丙○○與告訴人為表兄弟，屬家庭暴力防治法第3條 第4款規定之家庭成員，其等本案所為，核屬實施身體上不 法侵害之傷害行為，該當家庭暴力防治法第2條第1款之家庭 暴力，惟因家庭暴力防治法對於傷害罪並無科處刑罰之規定 ，故應依刑法之規定論罪科刑，起訴書漏未援引家庭暴力罪 之規定，應予補充。
(二)是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害 罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
四、駁回上訴之理由
(一)原審認被告2人罪證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被 告2人與告訴人為親屬關係，不思以理性、和平之手段與態 度處理家族糾紛，反訴諸於肢體暴力，致告訴人受有事實欄 所載之傷勢，所為實不足取。復斟酌被告2人犯後均否認犯 行，迄今未與告訴人達成和解或賠償損害之態度；兼衡被告 2人犯罪之動機、目的、各自使用之手段及告訴人所受傷勢 程度，暨其等於原審審理時自述之智識程度、家庭生活及經
濟狀況（見原審訴卷第132頁）等一切情狀，分別量處有期 徒刑3月，並均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易 科罰金折算標準。
(二)經核原審已詳予說明認定被告2人犯罪所憑證據及理由，所 為認事用法均無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意 及考量刑法第57條所列各款事項，未逾越法定範圍，亦未濫 用其職權，所處刑度符合罪刑相當原則，且與比例原則相符 ，應屬適當。被告2人上訴執詞否認犯罪，指摘原判決不當 ，業經本院論駁如前，其等上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
〈卷證索引〉
1 高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第10973703900號刑案偵查卷宗 警卷 2 臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第14號卷 偵一卷 3 臺灣高雄地方檢察署111年度調院偵字第81號卷 偵二卷 4 臺灣高雄地方法院112年度審訴字第39號卷 原審審訴卷 5 臺灣高雄地方法院112年度訴字第194號卷 原審訴卷 6 臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第22號卷 本院卷 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。