臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第942號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 江怡宸
選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師
劉怡孜律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院111年度訴字第790號，中華民國112年11月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9052號、第9921號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：江怡宸明知含第三級毒品卡西酮類毒咖啡包 係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣， 竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之行動電話 門號0000000000號及通訊軟體MSEENAGER作為聯絡工具，於 附表所示時間、地點、方式，販賣含第三級毒品之毒咖啡包 予董志偉及洪承裕(起訴書記載為祐)，得款如附表所示之金 額。因認被告江怡宸涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人董志 偉、洪承裕於警偵訊之證述、潘宏遠於警詢之證述、被告與 證人董志偉間通訊監察譯文、屏東縣政府警察局犯罪嫌疑人 指認表、被指認人照片及姓名年籍對照表、證人洪承裕、潘 宏遠間雙向通聯紀錄、被告在第一銀行帳號000-0000000000 0號帳戶交易明細、扣案手機，為其主要論據。訊據被告固 坦承有如附表所示販賣第三級毒品犯行(原審卷第216頁)， 辯護人則為被告辯護稱：被告有販賣咖啡包，請法院審酌有 無含有第三級毒品成分等語。
三、經查：
㈠被告就其以所持用之行動電話門號0000000000號之手機及通 訊軟體MESSENGER作為聯絡工具於附表所示時間、地點、方 式、價金，販賣咖啡包予證人董志偉、洪承裕之事實，迭據 於警偵訊、原審準備程序及審理供承明確(警卷第3-15頁；
偵一卷第155-159頁；原審卷第63-71、216頁)，核與證人董 志偉、洪承裕於警偵訊之證述相符(警卷第23-37頁；偵一卷 第23-31、179-182頁；偵二卷第163-167頁)，此部分事實， 堪以認定。
㈡被告於警詢供稱：我不知道毒品咖啡包成分等語(警卷第21頁 )；於偵查中供稱：我沒喝過毒品咖啡包，不知道成分，應 該都是第三級毒品等語(偵一卷第156-158頁)；證人董志偉 於警詢證稱：「（你是否知道咖啡包裡面的毒品種類為何？ ）我知道有卡西酮、一粒眠還有一種俗稱『白料』的毒品。」 、「（你怎麼會知道咖啡包内含有上述毒品？）我在還沒跟 江怡宸購買咖啡包之前我就有施用過，所以我知道裡面有上 述的種類。」等語（警第47頁）；於偵查中證稱：「我有很 多朋友都在賣咖啡包，我也會去問裡面的成分，我沒有問過 『妹仔』（指被告），喝起來都差不多，我喝她的毒品咖啡包 成分應該就是『甲基甲西酮』及一粒眠。」等語(偵一卷第180 頁)；證人洪承裕於偵查證稱：我向江怡宸購買毒品咖啡包 共1,500元等語(偵一卷第29頁)。證人董志偉、洪承裕等上 開證述，主觀上雖認被告所售咖啡包含有毒品成分，但對成 分究屬為何，亦均為個人無任何根據之猜測，且證人董志偉 所述係含有第二級毒品甲基甲西酮，與本案起訴被告販賣第 三級毒品「卡西酮」類咖啡包亦不相同，則被告所販賣者究 為第二級毒品或第三級毒品，亦非無疑。
㈢本案檢警並未實際扣得被告販售咖啡包送驗，且證人洪承裕 ，及被告之尿液經初步檢驗雖呈第三級毒品愷他命代謝物陽 性反應，確認檢驗則為陰性反應，有屏東縣檢驗中心111年8 月15日檢驗報告可考(原審卷第135、137頁)，皆難佐證被告 確有本案販賣第三級毒品之犯行。至起訴書所列其他證據， 核非檢驗本案咖啡包成分之證據，僅能證明被告有販賣咖啡 包乙節，亦屬顯然。
㈣是縱被告坦承於附表所示時地、方式及價金，販售所謂含有 毒品成分之咖啡包予證人董志偉、洪承裕，然本案並無證據 可證明被告所販售之咖啡包確含卡西酮類第三級毒品成分， 自難認定被告有販賣第三級毒品之犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉之事證，就被告確有販賣第三級毒品 之犯罪事實，尚未達到一般人均不致有所懷而得確信為真實 之程度，依罪疑為輕之原則，應認被告被訴販賣含有第三級 毒品之卡西酮類毒咖啡包之犯罪，尚屬不能證明。 五、原審因而以不能證明被告有販賣含卡西酮類毒品之第三級毒 品咖啡包，而為被告無罪之判決，經核於法並無不合。檢察 官上訴意旨略以：㈠證人董志偉雖於警偵訊時雖證稱渠向被
告購買之毒品成分分別為卡西酮、「甲基甲西酮」，但稱吸 食後有輕鬆的感覺，與吸食含第二級毒品安非他命會有睡不 著的感覺迥異等語，而被告於警詢中證稱販賣與證人洪承裕 、董志偉之毒品咖啡包係於110年7、8月份於屏東縣○○鎮○○○ ○○○號「阿忠」之人購買，「阿忠」說施用完可以睡覺，可 以讓人放鬆且不會像含有第二級毒品之咖啡包施用完會讓人 無法睡覺等語，輔以被告於偵訊時自承，以其知識咖啡包應 該都是第三級毒品，對於證人董志偉在警詢時稱被告販賣予 其之咖啡包成分為卡西酮等語沒有意見等語，顯見被告與證 人董志偉雖對於被告所販售之毒品咖啡包無細問成分，但施 用之效果均稱為可放鬆，並無施用第二級毒品之難以入眠之 情事，足徵被告、證人董志偉對於成分之陳述，係有渠等所 據，並非憑空猜測，原審法院未審酌於此，即憑證人董志偉 未詢問被告成分，而在警偵訊中就卡西酮、「甲基甲西酮」 等不一致，認定董志偉僅係猜測，並無法確認毒品成分，係 有認定事實之違誤。㈡證人洪承裕、董志偉之警詢、偵訊之 證詞足以證明被告客觀上有販賣第三級毒品之行為，縱使無 毒品鑑定報告及證人之陽性尿液檢驗報告，得以證明毒品之 成分是卡西酮類毒品，或是「甲基甲西酮」之毒品種類，然 被告於警詢、偵訊部分均對於本件犯行坦承不諱，是此部分 不一致，於主觀犯意之判斷上應為無關緊要之不一致，不得 阻卻被告對於本件犯行之故意。 ㈢退步言之，若認毒品成分 之客觀事實無法證明，然本件犯罪之主觀犯意為被告所坦承 ，客觀上又有實行販賣行為，實已著手，仍應構成本罪之未 遂犯，原審未慮及此，逕為無罪之諭知，亦有適用法律之違 誤等語，指摘原判決不當。
六、惟查：㈠被告於警詢中供稱：未曾因毒品案受觀察勒戒、強 制戒治或有期徒刑之執行處分，亦無施用毒品習性等語（警 卷第5頁），所述無毒品前案紀錄之部分，核與臺灣高等法 院被告前案紀錄表相符，且於警偵中供稱不知道毒品咖啡包 成分，而其尿液檢驗報告亦呈陰性反應，均已如前述，此外 ，本案復未扣得任何與公訴意旨所指相合致之毒品，則於偵 查中雖供稱：應該都是第三級毒品等語，惟事後復已否認係 檢察官所起訴之第三級毒品「卡西酮類毒品」咖啡包，且如 後所述，並無其他補強證據足以證明所坦承之情事，則原判 決認純屬被告個人無所根據之臆測，於法並無不合。㈡如前 所述，證人董志偉於偵查中係證稱：「我有很多朋友都在賣 咖啡包，我也會去問裡面的成分，我沒有問過『妹仔』（指被 告），喝起來都差不多，我喝她的毒品咖啡包成分應該就是 「甲基甲西酮」及一粒眠，沒有含安非他命，如果含安非他
命的效果會睡不著。」等語，可見其並未詢問被告係何種毒 品，何況其所證係購買「甲基甲西酮」，亦與起訴事實所載 係毒品「卡西酮」類咖啡包有異，復無尿液檢驗報告或毒品 鑑定報告可資佐證，自不足為被告販賣毒品之補強證據。㈢ 證人洪承裕於警詢固證稱有向被告「購買咖啡包毒品」等語 ，究竟是何種毒品並非明確，且尿檢驗結果，呈嗎啡、他非 他命陰性反應、愷他命、搖頭丸陰性反應、甲基卡西酮陰性 反應（偵二卷第107、第139-151頁），亦即無毒品反應，自 難為指訴被告販賣第三級毒品卡西酮之補強證據。㈣已著手 於犯罪行為之實行而不遂者，如法律有處罰未遂犯之特別規 定者，固應依未遂犯之規定論擬，然如其行為不能發生犯罪 之結果，復無危險者，即非法律所處罰之行為(刑法第26條 參照)。本件既不能證明被告所販售者係毒品，即無侵害法 益之危險，自不能依未遂犯之規定加以處罰。綜上所述，檢 察官上訴意旨所為指摘，並無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 書記官 賴梅琴
附表：
編號 交易時間/地點 購買毒品者 毒品種類、數 量、價格(新臺幣) 交易方式 1 111年1月7日18時許/屏東縣恆春鎮省北路183巷前(即江怡宸前租屋處附近) 董志偉 毒咖啡包4包(重量不詳)、1600元(每包400元) 江怡宸持行動電話門號0000000000之手機，與董志偉持行動電話門號0000000000之手機聯絡後，於左列時、地，售與董志偉左列金額、數量之毒咖啡包，雙方以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 2 111年1月10日20時許/屏東縣恆春鎮省北路183巷前(即江怡宸前租屋處附近) 董志偉 毒咖啡包4包(重量不詳)、1600元(每包400元) 江怡宸持行動電話門號0000000000之手機，與董志偉持行動電話門號0000000000之手機聯絡後，於左列時、地，售與董志偉左列金額、數量之毒咖啡包，雙方以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 3 111年1月12日15時許/屏東縣○○鎮○○路000○0號旁之工地前 董志偉 毒咖啡包2包(重量不詳)、800元(每包400元) 江怡宸持行動電話門號0000000000之手機，與董志偉持行動電話門號0000000000之手機聯絡後，於左列時、地，售與董志偉左列金額、數量之毒咖啡包，雙方以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 4 111年1月13日18時許/屏東縣恆春鎮省北路183巷前(即江怡宸前租屋處附近) 董志偉 毒咖啡包10包(重量不詳)、3500元(每包350元) 江怡宸持行動電話門號0000000000之手機，與董志偉持行動電話門號0000000000之手機聯絡後，於左列時、地，售與董志偉左列金額、數量之毒咖啡包。雙方以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 5 111年2月10日4時許/屏東縣恆春鎮省北路183巷前(即江怡宸前租屋處附近) 董志偉 毒咖啡包3包(重量不詳)、1200元(每包400元) 江怡宸持行動電話門號0000000000之手機，與董志偉持行動電話門號0000000000之手機聯絡後，於左列時、地，售與董志偉左列金額、數量之毒咖啡包。雙方以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 6 109年7月至110年底間某日20至21時之間/屏東縣○○鎮○○路0巷0○0號統一便利超商吉春門市旁 洪承裕 毒咖啡包3包(重量不詳)、1500元(每包500元) 江怡宸與洪承裕以通訊軟體MESSENGER聯絡後，於左列時、地，售與洪承裕左列金額、數量之毒咖啡包。洪承佑先賒帳，嗣委由潘宏遠匯款至江怡宸第一銀行之(000-00000000000)帳戶內。