臺灣高等法院臺南分院民事裁定
113年度抗字第120號
抗 告 人 葉秋芬
代 理 人 周聖錡律師
郭俐文律師
相 對 人 有限責任臺南第三信用合作社
法定代理人 王定國
代 理 人 黃紹文律師
上列抗告人因與相對人有限責任臺南第三信用合作社間請求撤銷
支付命令確定證明書事件，對於中華民國113年5月23日臺灣臺南
地方法院113年度聲字第78號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨：相對人以其與伊間請求給付借款（下稱系爭借款 ）事件，向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請核發支付 命令，經原法院於民國89年6月7日核發89年度促字第24109 號支付命令（下稱系爭支付命令），並於89年8月21日核發 支付命令確定證明書（下稱系爭確定證明書），然依系爭支 付命令所送達至「臺南市○○街00號」（下稱系爭地址一）、 「臺南市○○路00弄0號」（下稱系爭地址二），均非伊之住 居所，伊早已遷居臺南市○區○○路000巷0號0樓（下稱系爭戶 籍地址），且居住將近4年，並以此地址為其住所而久居迄 今，且伊於86年9月10日換發之身分證，其上之住遷註記亦 明確記載伊已遷移至系爭戶籍地址，中華電信臺南股份有限 公司臺南營運處服務中心（下稱中華電信公司臺南營運中心 ）113年2月20日服字第1130000019號函【本院112年度上字 第272號卷（下稱本院上字第272號卷）第105頁】所檢附內 容，僅能證明0000000電話（下稱系爭電話）為伊所申設及 裝機地址為系爭地址一，然衡諸社會常情，借用親友名義申 請市話、手機門號之情形，所在多有，自難以藉此證明伊有 以系爭地址一為住所之主觀意思或客觀上有居住之事實存在 ，另相對人所提出之催繳紀錄表僅為其單方面內部催收書寫 紀錄，催繳記錄表上之筆跡，均非伊所親寫，又原裁定以臺 南市立醫院病歷及收件信封上所載「臺南市○區○○路000巷0 號0樓」，該就診時間及信件寄送時間與系爭支付命令核發 時點相差3年餘、2年餘，認系爭戶籍地址於89年6月7日核發 系爭支付命令時非伊之住所，而駁回伊之聲請，實有違誤， 爰提起抗告，請求廢棄原裁定，撤銷系爭支付命令確定證明
書等語。
二、相對人則以：伊對抗告人取得系爭支付命令，並於89年8月2 1日取得確定證明，形式上並無逾三個月內未能送達之情事 ，發給支付命令確定證明自屬合法。抗告人經20年後於卷宗 銷毀後始為本件主張，就其主張系爭支付命令未合法送達於 抗告人之事實，應負舉證責任，又抗告人係訴外人葉麗華（ 下稱葉麗華）之系爭借款連帶保證人，於系爭債務逾期催收 期間，即由其員工多次以系爭電話與抗告人連絡，連絡地址 即為系爭地址一，抗告人並表示會轉知借戶處理借款，又抗 告人雖未曾設籍於系爭地址一，但依前開中華電信公司臺南 營運中心所函覆，申請裝機人即為抗告人，裝機地即為系爭 地址一，足見抗告人顯係有居住於系爭地址一之事實，且申 報為連絡地址，於該址申請系爭電話並對外連絡，在本件債 務催收期間，伊並多次以系爭電話與抗告人連絡債務之事宜 ，足見抗告人顯係有居住或經常出入於系爭地址一之事實， 否則何以會將其名下之電話申設於系爭地址一，又何以在催 收期間伊員工與系爭電話連絡，抗告人亦多次接聽表示為借 款人之妹妹會轉知借戶（按依抗告人自承其確為借款人葉麗 華唯一之妹妹），上開逾期放款催收記錄均係依當時連絡之 情形據實記載，再抗告人與主債務人葉麗華為姊妹，伊於催 收債權時多次與抗告人連絡，並同時對抗告人與其姊葉麗華 向法院聲請發支付命令，故抗告人不可能不知債務被追償， 並由法院發支付命令等節，且二十年來均未有任何之爭執， 法院發給確定證明應會審查相關之回證，於系爭支付命令卷 宗銷毀後始為系爭支付命令未合法送達於抗告人之事實，難 謂符合經驗常理，主張顯不可採，原審駁回抗告人之聲請， 認事用法，並無違誤，本件抗告無理由，應予駁回等語，資 為抗辯。
三、按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所。次按支付命令屬於督促程序 ，僅保障債務人之聲明異議權利，若債務人未於收受支付命 令之20日內聲明異議，支付命令即告確定，故支付命令必須 確實合法送達予債務人收受，始能謂已賦予債務人之程序保 障，亦為支付命令得與判決有同一效力之正當化根據；即支 付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變 期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確 定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此
觀104年7月1日修正前民事訴訟法第521條自明，是該20日之 不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則 20日之不變期間即無從起算；此外，發支付命令後，3個月 內不能送達於債務人者，其命令失其效力，亦有民事訴訟法 第515條第1項規定可參。又法院誤認未確定之裁判為確定， 而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最 高法院81年台抗字第114號裁定意旨參照）。是以，法院誤 認未確定之支付命令為確定，而依聲請付與確定證明書者， 不生該支付命令已確定之效力。
四、經查：
㈠相對人以抗告人胞姐葉麗華（下稱葉麗華）於83年9月3日向 其借款新臺幣（下同）330萬元，抗告人為連帶保證人，因 該借款債務本息尚積欠295萬4,741元本息未清償，相對人以 抗告人為債務人，向原法院聲請對抗告人核發系爭支付命令 ，相對人曾執系爭支付命令暨確定證明書聲請強制執行，經 原法院核發89年度執字20079號債權憑證、91年度執字第905 9、12525號債權憑證、97年度執字第3898號債權憑證、102 年度執字第107346號債權憑證、107年度執字第53833號債權 憑證，另相對人與抗告人及葉麗華及間返還借款強制執行事 件，相對人目前聲請強制執行抗告人執行業務所得，由臺灣 臺中地方法院以112年度司執字34429號受理在案；又抗告人 原設籍「臺南市○區○○路0000巷00號」，後於77年3月29日與 第三人鄭敦正結婚，遷入「臺南市○○里○鄰○○路000巷00弄00 號」，於85年7月11日遷入「臺南市○區○○路000巷0號0樓」 ，另身份證後之住遷註記則依序有「臺南市○區○○里00鄰○○ 路00巷0弄0號」、「臺南市○區○○路000巷0號0樓」等情，有 系爭借據、系爭支付命令暨確定證明書、原法院89年度執字 20079號債權憑證、97年度執字第3898號債權憑證、臺灣臺 中地方法院112年度司執字34429號執行命令、抗告人戶籍謄 本等件在卷可稽【見原審112年度訴字第800號卷（下稱原審 訴字卷）第31頁至第33頁、原法院112年度補字第324號卷（ 下稱原審補字卷）第27頁至第30頁、原審補字卷第35頁至第 43頁、原審訴字卷第95頁至第97頁、原審補字卷第31頁至第 33頁】，堪信為真實。
㈡又抗告人於原法院核發系爭支付命令之00年0月間之住所，據 證人陳忍秀所證述之「認識葉秋芬，伊與葉秋芬是鄰居。伊 是84年進去住的，地點是臺南市○區○○路000巷0號0樓，葉秋 芬住伊家對面，是85年入住，葉秋芬目前還住在上址，我們 經常串門子，不認識葉秋芬的姐姐葉麗華，但她有時候會有 朋友來找，但我不知道是她的姐姐還是朋友，不清楚葉秋芬
之前住處，葉秋芬跟先生與小孩同住，後來她女兒結婚，女 兒的小孩也與葉秋芬同住。不知道葉秋芬家裡使用的電話號 碼，她有兩個小孩，一男一女，兒子是與我女兒同年紀83年 次，葉秋芬有無工作，我不知道，...，我只是串門子，我 串門子的時間，都在晚上，她比較有在家，白天我要載小孩 很忙，我沒有去注意她，我是晚上比較有空才會去問候一下 ，我知道她人一直住在那裡。」等語明確（見本院上字272 號卷第166頁至第169頁），查證人陳忍秀與兩造間並無利害 關係，衡情應無虛偽證述之動機，其所證述抗告人於85年之 後居住於系爭戶籍地址等情，亦與上開抗告人戶籍資料之住 所遷移資料大致相符，則其證言，應堪採信，足認抗告人主 張其於85年間將戶籍遷入系爭戶籍地址，即與先生、小孩共 同居住在該處迄今，並未居住系爭地址一、二等情，應可採 信。
㈢相對人固以證人即其員工楊逸香（下稱楊逸香）之證詞及其 所製作之逾期、催收戶催繳紀錄表及逾期放款催收紀錄、中 華電信公司臺南營運處函覆之系爭電話申請裝機人為抗告人 ，裝機地為系爭地址一內容等件為憑【見本院上字第272號 卷第162頁至第165頁、原審卷第69頁至第70頁、本院上字第 272號卷第105頁】，主張抗告人居住於系爭地址一云云，然 楊逸香僅證述「逾期、催收戶催繳紀錄表及逾期放款催收紀 錄，都是伊寫的資料，...，都是依照公司規定處理，...， 伊都是電訪（指系爭電話），伊做電訪的部分，伊打電話過 去，知道對方的身分，就會記錄上去。上面有記載借戶之妹 妹再轉達借戶，借戶之妹妹是指何人，通常伊會請教接電話 的對方，與葉麗華是什麼關係，對方說是葉麗華的妹妹，伊 就會寫上去，至於葉麗華的妹妹是哪一個，伊不知道，... ，當時伊沒有去（指系爭地址一）」等語（見本院上字第27 2號卷第162頁至第165頁），查楊逸香僅撥打系爭電話而為 聯繫，既未實際到系爭地址一查訪，自難以前開證詞認定抗 告人確實居住在系爭地址，況依其所製作之逾期、催收戶催 繳紀錄表內容中，除有相對人主張為抗告人所代為接聽之「 借戶之妹妹再轉達借戶」、「借戶之妹妹聽說借戶近期來繳 」、「借戶之妹妹告知這個星期借戶來繳」、「借戶之妹妹 再告知借戶」內容外，另有「通知借戶繳息最後一天」、「 借戶近期儘才來繳」、「借戶資金較預計之時間晚，請求再 等几天」、「借款戶知悉本分社將案件移送法院，可是仍無 意願繳息」、「借款戶表示確實無力繳息已告知任憑處理， 請不要再催繳了」等多通聯繫內容，然接聽者是否確為借戶 之妹妹，並無積極事證足以證明，尚難排除非接聽者敷衍應
付之詞，且楊逸香並未親見接聽者本人為何人，故難遽認楊 逸香所稱「借戶之妹妹」即為抗告人。又抗告人與葉麗華為 姊妹，葉麗華借用親人名義申請市話、手機門號，所在多有 ，且親人間往來頻繁，縱或代為接聽電話，尚屬正常互動， 亦屬人情之常，況前開逾期、催收戶催繳紀錄表中另有記載 以系爭電話與葉麗華之聯繫內容，是實難以楊逸香之證詞及 相對人所製作之逾期、催收戶催繳紀錄表及逾期放款催收紀 錄、中華電信公司臺南營運處函覆內容，遽認抗告人有以系 爭地址一為住所之主觀意思或客觀事實，是抗告人所稱並無 居住在系爭地址一等情，所言非虛。
㈣綜上所述，抗告人於系爭支付命令送達之時，客觀上並無居 住系爭地址一、二之事實，不得僅因83年間系爭借據將該系 爭地址一作為送達處所，遽認抗告人以該系爭地址一為住所 ，抗告人主張系爭支付命令所送達之系爭地址一、二非伊之 住居所，不生合法送達之效力，尚非無據，又系爭支付命令 核發後，已逾3個月未送達抗告人，則依民事訴訟法第515條 第1項規定，已失其效力，堪以認定，至系爭支付命令之送 達情形，因系爭支付命令卷宗因逾保存期限已屆期銷毀，而 無法調閱一情，有原審調案申請證明在卷可佐（見原審訴字 卷第47頁），然無礙於本院前開事實之認定，併予敘明。 ㈤至相對人雖另以抗告人應知悉系爭借款債務被追償，並由法 院發支付命令等節，二十年來未有任何之爭執，於系爭支付 命令卷宗銷毀後，始爭執系爭支付命令未合法送達一節，難 謂符合經驗常理云云，然按送達於應受送達人之住居所、事 務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文 ，系爭地址一、二既非抗告人之住居所，業經本院認定如前 ，則原法院將系爭支付命令寄送至系爭地址一、二，自未發 生合法送達效力。抗告人主張其未合法收受系爭支付命令之 送達，應屬可採，自難認系爭支付命令已對抗告人為合法送 達而生送達之效力。
五、綜上所述，系爭支付命令於89年6月7日核發迄今，已逾3個 月卻未合法送達於抗告人，揆諸上開法規及說明，抗告人對 該系爭支付命令異議之20日不變期間無從起算，且系爭支付 命令亦失效力，自無從確定。原法院誤認系爭支付命令已合 法送達抗告人，並已確定，而核發確定證明書，自有違誤， 抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院 廢棄原裁定，並由原審法院就抗告人撤銷支付命命確定證明 書之聲請，另為適法之處分。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁 定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 盧建元
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。