臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度建上字第9號
上 訴 人 黃燈全
訴訟代理人 黃慈姣律師
被上訴人 高邦營造有限公司
法定代理人 林建宏
被上訴人 沈志昌
訴訟代理人 林建宏
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年3
月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（111年度建字第25號），
提起上訴，本院於113年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人於原審請求㈠上訴人與被上訴人高邦營造有限公司 （下稱高邦公司）間如原證1之契約（下稱系爭契約）終止 。㈡被上訴人高邦公司、沈志昌（下合稱被上訴人二人）應 給付上訴人新臺幣（下同）230萬6,000元，及自訴狀送達翌 日起按年息5%計算之利息（見原審卷第9頁）。嗣於本院審 理中，撤回原審起訴聲明第一項，並補充被上訴人沈志昌為 系爭契約之普通保證人，而更正聲明為被上訴人高邦公司應 給付上訴人230萬6,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。對高邦公司之財產強制執 行而無效果時，應由沈志昌給付之（見本院卷第116頁）， 核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上及法律上之陳述 ，非為訴之變更或追加，應予准許。
二、被上訴人二人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國109年4月15日簽訂如原證1之 工程合約書（即系爭契約），約定由高邦公司以工程總價1, 050萬元承攬其位於嘉義市○○○段000○0地號等2筆土地上之四
樓住宅新建工程（下稱系爭工程），並約定系爭工程應自10 9年5月1日起之450天工作天內完工。詎高邦公司自110年4、 5月間，因請領使用執照等問題，即不再進場施工，系爭工 程已逾期，無法如期交屋。其已類推適用系爭契約第29條第 1項A之約定，於112年7月14日當庭以言詞向高邦公司終止系 爭契約，並依民法第260條規定，按工程實務慣例，請求給 付按日依工程總價千分之1計算逾期違約金，因逾期完工日 數超過1年，應以工程總價20%上限賠償逾期違約金合計210 萬元（計算式：總工程款1,050萬元×20%＝210萬元）；及依 民法第179條前段規定，賠償其代墊外接水電申請費10萬元 、購買安全玻璃及鐵欄杆費用10萬6,000元，合計20萬6,000 元（計算式：10萬元＋10萬6,000元＝20萬6,000元）等情。爰 依民法第179條前段、第260條規定，求為命被上訴人二人給 付230萬6,000元（計算式：210萬元＋20萬6,000元＝230萬6,0 00元）本息之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程於109年6月17日開工，110年6月17 日申報竣工，並未遲延，系爭契約亦無逾期違約金之約定， 且其於111年6月13日即取得使用執照，並於000年0月0日出 具請款單請款，依系爭契約第6條約定之付款辦法，上訴人 應於其請款日起15日內給付第14期工程款，其已發函限期命 上訴人給付，上訴人逾期未付，系爭契約經其依法終止，上 訴人尚欠第11、12期工程款未付款，另外依營造施工之慣例 ，工程範圍以外公共管線銜接部分（俗稱外水外電）申請及 相關規費，均須由業主自行負擔，安全玻璃及鐵欄杆費用， 無從證明與系爭工程有關等語，資為抗辯。【原審判決駁回 上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人撤回起訴 聲明第一項，並更正上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開 廢棄部分，高邦公司應給付上訴人230萬6,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；對高 邦公司之財產強制執行而無效果時，應由沈志昌給付之。㈢ 前開第二項命高邦公司為給付部分，上訴人願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，高邦公司願供擔保，請准免為假執行之宣告。】三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與被上訴人高邦公司於109年4月15日簽立原證1之工程 合約書（即系爭契約），約定由高邦公司以總價1,050萬元 承攬坐落嘉義市○○○段000○0地號等2筆土地上之「黃燈全四 樓住宅新建工程」，被上訴人沈志昌擔任一般保證人。依系 爭契約第7條第2項之約定，系爭工程之竣工期限為109年5月
1日開工日起450日工作天（雨水期扣除）。 ㈡系爭工程所興建之建物為門牌號碼嘉義市○區○○里○○街00號房 屋（下稱系爭房屋），係由高邦公司送件申請使用執照，嘉 義市政府送請嘉義市建築師公會於110年6月28日收件辦理11 0年度使用執照竣工查驗，經查驗結果不符規定，再於110年 7月9日提出申請，經嘉義市政府歷次函請補正再行申請，嗣 經嘉義市政府於111年6月23日核發使用執照。依該使用執照 之記載，系爭工程之開工日期為109年6月17日，竣工日期為 110年6月17日（見原審卷第83至87頁）。 ㈢嘉義市政府曾以110年7月20日府都建字第1102607343號函通 知上訴人、高邦公司，須修正建築物之室內隔間、立面外觀 、尺寸與申請書文件，待補正後再行申請使用執照；以110 年12月30日府都建字第1102614990號函通知上訴人、高邦公 司，表示應辦理變更設計（見原審卷第95、123頁）。 ㈣系爭契約係依原審卷第13頁付款辦法分階段付款，上訴人已 給付第一至十期之工程款予高邦公司，合計共650萬元。 ㈤系爭工程之地坪裝修工程之「外牆玻璃金屬欄杆」（即原審 卷第37頁工程報價單第3頁項次21、總價11萬6,000元），上 訴人已支付工程款予高邦公司，但為上訴人另行雇工施作， 並由上訴人支付該項目之工程款10萬6,000元（見原審卷第3 7、45頁）。
㈥系爭房屋之台灣自來水股份有限公司（下稱台水）申請用水 設備工程款4萬1,406元，係由上訴人支付，台灣電力公司（ 下稱台電）線路設置費1萬3,200元，係由被上訴人支付（見 原審卷第109、111頁）。
㈦高邦公司於111年12月29日寄發台中大全街郵局第954號存證 信函予上訴人，催告上訴人給付第14期款50萬元，逾期即以 該函為終止系爭契約之意思表示等語，上訴人於111年12月3 0日收受該存證信函（見原審卷第127至131頁）。四、兩造爭執事項：
㈠上訴人主張類推適用系爭契約第29條第1項A之約定，於112年 7月14日當庭以言詞終止系爭契約，有無理由？ ㈡上訴人依民法第179條前段之規定，請求被上訴人二人給付代 墊之水電申請費10萬元、外牆玻璃金屬欄杆工程費用10萬6, 000元，合計20萬6,000元本息，有無理由？ ㈢上訴人依民法第260條之規定，請求被上訴人二人給付逾期違 約金210萬元本息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠關於爭點㈠：
上訴人主張：高邦公司未依限完工，經其類推適用系爭契約
第29條第1項A之約定，於112年7月14日當庭終止等情，被上 訴人則辯以：系爭工程已於111年6月23日取得使用執照，上 訴人不按日期支付第14期款，經其於111年12月29日發函終 止系爭契約等語，經查：
⒈按系爭契約第27條「合約時效」約定：「本合約及附件，自 簽訂之日起，至全部工程完竣驗收合格尾款付清之日止，為 有效時期，如有下列情事之一時，甲（即上訴人，下同）乙 （即高邦公司，下同）雙方解除契約。…六、甲方顯無支付 能力支付工程款或不按日期付款時。…九、甲乙雙方倘上列 前八項情節之一取消合約時，應即停工…應與乙方十日內結 算工程款後再行招商進行工程…倘甲方之故停止工程時，其 已做工程、到場存料由甲方核時按估價書價於乙方，不得推 諉。」（原審卷第25至26頁），觀之契約本條文前後文意， 所稱解除應係終止契約之意，應可認定。又系爭契約第6條 「付款辦法」約定：「如付款表，每階段工程完成後依所列 期數由甲方給付工程款。」（原審卷第11至12頁），細究該 條所載上訴人之付款期數分19期，係針對上訴人分工程階段 付款所為之約定，其中第11期係載明「鷹架拆除完成」時， 約定請款金額20萬元、第12期係載明「內部粉光完成」時， 約定請款金額20萬元，上開二期後記載「二次動工付款」， 第14期係載明「取得使用執照」時，約定請款金額50萬元， 並應於每期請款日起15日內付清款項。
⒉查上訴人與高邦公司於109年4月15日簽立系爭契約，約定由 高邦公司以總價1,050萬元承攬系爭工程，嗣經嘉義市政府 於111年6月23日核發使用執照，上訴人已依系爭契約第6條 付款辦法分階段付款，給付第1至10期之工程款予高邦公司 ，合計共650萬元，尚未支付第11、12、14期款之事實，為 兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈣），應堪認定。而系爭 工程既已於111年6月23日取得使用執照，被上訴人復於111 年7月6日提出請款單請款（原審卷第119頁），上訴人自應 依系爭契約第6條付款辦法之付款表，於第14期款請款日起1 5日付清50萬元款項，上訴人遲未給付，經高邦公司於111年 12月29日發函催告上訴人於文到7日內給付第14期款50萬元 ，逾期即以該函為終止系爭契約之意思表示，上訴人於111 年12月30日收受該存證信函（不爭執事項㈦），亦有存證信 函為證（原審卷第127至129頁），上訴人未依催告期限給付 第14期款50萬元，系爭契約已於112年1月8日經被上訴人合 法終止。
⒊上訴人雖主張：高邦公司未依限完工，系爭契約經其於112年 7月14日當庭終止等語，惟系爭契約既經高邦公司合法終止
在前，業如前述，即無再由上訴人行使終止權之餘地，且觀 之本院112年7月14日爭點整理筆錄（本院卷第53至54頁）， 上訴人並未於當庭以言詞向高邦公司為終止之意思表示，其 主張系爭契約經其終止，並非合法。是上訴人前開主張，應 屬無據。
㈡關於爭點㈡：
⒈代墊之水電申請費10萬元：
上訴人請求代墊水電申請費10萬元，固據其提出台水用水設 備工程款通知書、台電繳費憑證為證（原審卷第109、111頁 ），被上訴人則抗辯：工程範圍以外公共管線銜接部分（俗 稱外水外電），須由業主自行向電力公司或水力公司申請、 繳交相關規費等語。查上開費用分別為台水用水設備工程款 4萬1,406元、台電線路設置費1萬3,200元，用戶名均為上訴 人，顯然係上訴人與台水、台電公司之水電供應契約所負之 義務，與系爭工程及系爭契約無關，且系爭契約亦未約定該 費用應由被上訴人二人負擔，是上訴人依民法第179條前段 之規定，請求被上訴人二人給付上開費用，應屬無據。 ⒉外牆玻璃金屬欄杆工程費用10萬6,000元： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又契約終止僅使終止後之契約歸於消滅，契 約終止前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上 效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之 工作，仍有給付相當報酬之義務。本件於被上訴人行使終止 權終止系爭契約前，被上訴人已完成之工作，如已具備一定 之經濟上效用，可達締約目的者，上訴人應給付其相當之報 酬，但就未完成之工作，被上訴人自不得受領該部分之報酬 ，是於系爭契約終止後，被上訴人所受領上訴人給付關於未 完成工作部分之報酬，即屬欠缺保有利益之正當性，上訴人 請求被上訴人返還，自屬於法有據。
⑵查上訴人請求代墊外牆玻璃金屬欄杆工程費用10萬6,000元， 業據其提出大銓工業社估價單1張可稽（見原審卷第45頁） ，且為被上訴人二人所不爭執，依系爭契約工程報價單（見 原審卷第37頁），地坪裝修工程中原有外牆玻璃金屬欄杆之 工程項目，上訴人已支付工程款予被上訴人高邦公司，然高 邦公司並未施作，而係由上訴人雇工施作，並支付10萬6,50 0元工程款（不爭執事項㈤），被上訴人二人亦同意返還，是 上訴人本得依民法第179條前段規定，請求被上訴人二人返 還上開費用。
⑶被上訴人抗辯：系爭契約經其合法終止，上訴人尚應給付第
有11、12、14期工程款，爰以上開未付之工程款主張抵銷等 語。查系爭工程迄被上訴人終止系爭契約時，已取得使用執 照，付款辦法第11期「鷹架拆除完成」、第12期「內部粉光 完成」應已完成，否則無從請領使用執照，且依上開二期後 方原記載「二次動工付款」，應係此二期款項依階段本已可 請款，後約定延至二次動工支付而已，上開3期請款項目既 經被上訴人完成，以達各該階段請款之條件，足認於系爭契 約終止後，乃上訴人應給付被上訴人已完成工作之報酬，準 此，堪認被上訴人已完成工作部分之工程款金額為第11、12 、14期款合計120萬元，而上訴人均未給付，上訴人墊付之 外牆玻璃金屬欄杆工程費用，有10萬6,000元不當得利請求 債權，斟酌上開二債權，發生在系爭契約履行期間，與上訴 人本件請求之不當得利債權，均為金錢給付，而有抵銷之適 用時，是被上訴人執之為抵銷，符合抵銷要件，經與上訴人 所請求不當得利債權抵銷後，上訴人對被上訴人已無餘款可 資請求。
㈢關於爭點㈢：
上訴人主張被上訴人遲延完工，依工程實務慣例請求按日依 工程總價千分之1給付遲延違約金共210萬元等情，為被上訴 人所否認，且遍觀系爭契約，均無有關逾期違約金之約定， 又行政院公共工程委員會之工程採購契約範本，並非工程實 務慣例，上訴人此部分之主張，乃屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條前段、第260條規定，請求 被上訴人高邦公司應給付上訴人230萬6,000元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，對高 邦公司之財產強制執行而無效果時，應由沈志昌給付之，核 屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
書記官 陳宣妤
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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