臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第586號
上 訴 人
即 被 告 楊盛嘉
選任辯護人 麥玉煒律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院112年度訴字第1033號中華民國113年1月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第32439號、第3010
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、楊盛嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第 二級毒品以營利犯意，於民國112年6月5日17時41分前之某 時，透過通訊軟體Facetime與邵淑萍聯繫約定交易毒品，楊 盛嘉即於同日17時41分至51分間，騎乘車牌號碼000-0000號 普通重型機車前往臺南市○○區○○路000號○○局○○○○○○○○後方 之停車場，邵淑萍則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前 往，待楊盛嘉抵達後，直接進入邵淑萍上開自用小客車後座 ，以一手交錢一手交貨之方式，販賣新臺幣（下同）000,00 0元之甲基安非他命000克與邵淑萍而完成交易。二、因邵淑萍另案涉犯毒品案件，於112年6月6日12時許，經警 取得其同意後，在臺南市○○區○○路000號執行搜索，當場扣 得楊盛嘉販賣與邵淑萍之甲基安非他命共22包等物，因而循 線查獲上情。
貳、證據能力部分
一、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先 前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始 得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定（ 最高法院110年度台上字第6142號判決意旨參照）。本件辯 護人以證人邵淑萍於警詢中之陳述屬傳聞證據，否認其證據 能力（原審卷第73頁、79頁，本院卷第89頁），經查，證人 邵淑萍於偵查中業經檢察官以證人身分命其具結作證，依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力，而證人邵淑 萍於該次偵訊中之證述明確，且經檢察官提示相關證據與其 確認，相較於警詢中之陳述更為詳細，且證人邵淑萍於警詢 中之陳述多為其另案涉犯毒品案件之內容，並非證明被告本
件犯行所必要，辯護人既否認其證據能力，應認其無證據能 力，依法予以排除。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告坦承於於112年6月5日17時41至51分間，騎乘車牌號碼0 00-0000號普通重型機車前往臺南市○○區○○路000號○○局○○○○ ○○○○後方之停車場，邵淑萍則駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車前往該處，被告直接進入邵淑萍上開自用小客車後座 後離去等事實（原審卷第75-76頁，本院卷第89-90頁），然 矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱當天是邵淑萍要 借錢，被告交付10萬元給邵淑萍等語（原審卷第23-26頁， 本院卷第89-90頁）。
二、被告坦承於上開時間、地點，在邵淑萍之自用小客車內與邵 淑萍見面後離去等事實，有監視紀錄翻拍畫面在卷可憑（偵 一卷第75-91頁），而證人邵淑萍就其2人見面之原因證稱： 我認識楊盛嘉、阿家，認識很久了，是我兒子的朋友，我與 楊盛嘉沒有金錢糾紛，我施用安非他命一兩年了，我有於11 2年6月5日17時49分許，至○○區○○路000號○○○附近停車場跟 楊盛嘉買毒品，買安非他命，000,000元，000公克。交易過 程是我開車前往停車場，楊盛嘉騎車來會合後，楊盛嘉上我 的車，我支付現金，楊盛嘉將安非他命給我，結束後楊盛嘉 騎車離開，我與楊盛嘉是用Facetime聯絡，刑案現場照片編 號1、4是我當日駕駛的車輛，編號4是交易毒品的地方，編 號7、8、9是楊盛嘉，我沒有跟楊盛嘉借款等語（偵一卷第1 87-189頁）、我賣給呂銍鋒的毒品，是112年6月5日傍晚到○ ○○○路的○○○附近阿家買的，當天我拿000,000元現金給他， 他是騎車來，我開0000-00小客車到那邊，他坐到我車上後 座交易的，他拿一包000公克安非他命給我，我拿現金給他 ，一手交錢一手交貨（同卷第24頁）等語，核與上開監視紀 錄翻拍照片顯示之交易過程相符，且依被告供稱：我知道邵 淑萍有在施用毒品，是安非他命，他兒子邵瑞揚有跟我講（ 原審卷第27-28頁），及證人邵瑞揚證稱：我知道邵淑萍有 在施用毒品（原審卷第119頁）等語，亦足以佐證邵淑萍確 實有向被告購買甲基安非他命之需求。
三、邵淑萍另案涉犯毒品案件，於112年6月6日12時許，經警取 得其同意後，在臺南市○○區○○路000號執行搜索，當場扣得 甲基安非他命共22包等物，有臺灣臺南地方法院112年聲搜 字第707號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（偵一卷第214-234頁）、內政部警政署刑事
警察局112年9月4日刑理字第1126021341號鑑定書（同卷第9 3-94頁）在卷可參，依上開鑑定結果，邵淑萍所持有之毒品 為第二級毒品甲基安非他命，驗前總淨重約000.00公克，此 與其證稱，扣案毒品為112年6月5日向被告購得第二級毒品 甲基安非他命000公克等情，可以互為佐證，足證其所言非 虛。又證人邵淑萍另證稱，其與被告係透過Facetime聯絡， 被告暱稱為「阿弟仔」，卷附由邵淑萍手機翻拍之112年5月 23日Facetime對話紀錄（偵一卷第71-73頁），為被告與邵 淑萍之對話紀錄，此亦為被告坦承在卷（原審卷第76頁）， 邵淑萍就此並證稱：阿弟仔是我的毒品上游，我於警詢中提 供Facetime對話紀錄給警方查證，我跟他買安非他命都是買 000公克，每次000,000元，共拿過2次（偵一卷第24頁）、 「我有帶衣服給你換」的意思是毒品品質不好要更換等語（ 同卷第189頁），足以證明被告確實有與邵淑萍交易毒品之 事實，而依邵淑萍上開證述，其與被告每次均交易000公克 甲基安非他命，且金額均為000,000元，則其應無混淆各次 交易金額或數量之可能。
四、證人邵淑萍之證述與上開客觀證據均屬相符，足以互為補強 ，被告雖以前詞為辯，並於原審傳喚證人邵淑萍到院證稱： 112年6月6日12時許警察去我住處還有車輛搜索時，扣到22 包安非他命，來源我忘了，不太清楚，我警詢中指認阿家不 是楊盛嘉，我記錯了，我沒有與楊盛嘉進行過毒品交易，我 112年6月5日17時許在○○○○路○○○後方是還楊盛嘉錢，沒有進 行毒品交易（原審卷第140頁）、我在檢察官偵訊時吸毒， 早上昏昏沉沉的，而且我案件很多，記到都霧煞煞了，我怕 被羈押，那時候吸毒都昏昏沉沉的，之後回來想清楚了（同 卷第142頁、144頁）、楊盛嘉說我有帶衣服給你換，是我兒 子要給我的衣服，他買衣服給我，我不知道為什麼要買衣服 給我，他沒空拿給我，我那時候還楊盛嘉錢（同卷第145頁 ）等語，然查：
㈠、被告就112年6月5日與邵淑萍見面之原因，於警詢供稱：邵淑 萍有跟我借錢，而且要用安非他命來跟我借錢，我說我沒有 做這種事，我說可以用車子抵押（偵一卷第15頁）、他兒子 開口跟我借10萬元，他兒子擔保，我就借了，而且他兒子還 跟我一起拿錢給邵淑萍，在○○○後面，我就在路邊拿錢給他 （同卷第16頁），然依監視紀錄翻拍照片，被告與邵淑萍見 面期間，並未見邵淑萍之子邵瑞揚出現在畫面中，被告於警 詢時就此已無法自圓其說，改稱邵瑞揚在○○路的家等語（同 卷第16頁），已可見被告供述有不實之處。
㈡、證人邵淑萍於原審審理時就借錢一事證稱：那次是我還楊盛
嘉錢（原審卷第140頁）、這次是還錢（同卷第141頁）、我 還錢給楊盛嘉（同卷第150頁）等語，與被告辯稱當天「借 錢」10萬元給邵淑萍恰好相反，已無法佐證被告之辯解為真 ，又證人邵淑萍在辯護人覆主詰問時，經辯護人提示被告之 上開辯解，證人邵淑萍又改稱：是借錢，10萬元1束等語（ 同卷第148頁），其就同一事實證述自相矛盾，顯為配合辯 護人之問題而任意回答，本無可信，更何況檢察官於偵訊中 就其是否有向被告借款乙情，已與證人邵淑萍確認，其明確 證稱：沒有借款等語（偵一卷第189頁），然其卻於原審審 理程序又變更說詞，且不論邵淑萍當天是借款或還款，被告 均未能提出相關借款證明或任何擔保憑據，而2人就借款之 利息約定，被告供稱：10萬10天收百分之15，就是1萬5千元 （原審卷第24頁），證人邵淑萍卻稱：一個禮拜2-3仟元等 語（同卷第150頁），如2人間確有借貸關係存在，豈有可能 就利息之約定供述相去甚遠，而證人邵淑萍證稱，利息1個 禮拜僅還2仟至3仟元，被告竟仍供稱，邵淑萍之借款已經還 清（原審卷第25頁），可見被告辯稱當天是借款，及證人邵 淑萍於原審自我矛盾之證述，均非事實。
㈢、證人邵淑萍就其與被告間之Facetime對話紀錄稱：「我有帶 衣服給你換」的意思是毒品品質不好要更換等情，於偵查中 證述明確（偵一卷第189頁），於原審審理程序則改稱：是 我兒子要買給我衣服，他買衣服給我，我不知道為什麼（原 審卷第145頁）、沒有特別原因他就送我衣服，是粉紅色的T 恤，我看到顏色就不要了，我就沒有拿，我不喜歡，楊盛嘉 就拿回去了，我沒有帶走，沒有因為我不喜歡就跑出一件白 色我喜歡的顏色（同卷第146-147頁）、我叫楊盛嘉拿給我 兒子，我兒子沒有換一件給我（同卷第152頁）等語，然證 人即邵淑萍之子邵瑞揚就此證稱：因為母親節及邵淑萍生日 ，所以我請楊盛嘉幫我拿衣服給邵淑萍（原審卷第120頁） 、我不知道邵淑萍有沒有收這件衣服，要問他們（同卷第12 3-124頁）、我用紙袋裝衣服拿給楊盛嘉，說他要去跟邵淑 萍收利息時，順便幫我拿過去（同卷第130頁）、後來邵淑 萍說衣服太小了，叫我拿去換，我有拿去換（同卷第132頁 ）等語，依其證述是因為母親節且邵淑萍生日因而送禮，且 是以紙袋裝，交給被告，然邵淑萍證稱，邵瑞揚贈送衣服並 無特別原因，二人證述已有不合，再證人邵瑞揚證稱，將衣 服裝在紙袋交給被告，然依監視紀錄翻拍照片，被告當天僅 揹一個小隨身包（偵一卷第82頁），手上並未拿任何紙袋， 被告下車離去時，手上亦無紙袋（同卷第85頁），則證人邵 瑞揚證稱，以紙袋裝衣服交給被告，又因邵淑萍不滿意款式
，將衣服取回後換貨等情，亦與客觀證據不符，更遑論證人 邵淑萍證稱，並無嗣後再換貨乙事，是證人邵瑞揚、邵淑萍 上開於原審審理時之證述，不僅無法互為佐證，更與客觀證 據不符，不足可採。
㈣、至於證人邵淑萍於原審審理時證稱，因偵查中施用毒品、害 怕遭羈押而證述不實，然邵淑萍於本案偵查中僅112年8月16 日係以被告兼證人身分接受訊問，112年10月13日係以證人 身分接受傳喚、訊問，其於112年10月13日接受訊問時並無 遭羈押之可能，然就被告販賣毒品之事，其2次接受檢察官 訊問時，均證述一致，顯然並無何因擔心受羈押而陳述不實 之情況，且邵淑萍於112年6月6日業經查獲並扣押其毒品， 檢察官於112年10月13日訊問時，距離上開查獲時間已經達 數月以上，檢察官於訊問前亦與其確認當時精神狀況正常（ 偵一卷第187頁），其證稱當時因施用毒品而精神狀態不佳 ，亦不可信。
五、販賣毒品之營利意圖並非以價差為限，量差或其他財產上之 利益均屬之，且「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現 ）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否 果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖 即足（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。 再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照 ）。被告本件係以000,000元之代價販賣甲基安非他命與邵 淑萍，並非無償交易，而依證人邵瑞揚證稱：被告與邵淑萍 不認識，是我介紹他們才認識（原審卷第118-119頁）等語 ，足證被告與邵淑萍間並無何特殊之親誼關係，本難認被告 有何毫無獲利為其取得毒品之合理動機，且被告本件並非在 其住處交易，被告為完成交易，尚須騎乘機車外出與邵淑萍 見面，如非有利可圖，何需甘冒遭警查獲之風險，並付出往 返2處之勞費，且本次交易金額為000,000元，衡以被告自陳 其月收入約0萬至0萬元（原審卷第23頁），此等交易金額對 被告而言負擔不輕，而毒品之取得並非有公開之管道，不僅 取得不易且價格不低，被告實無僅出於義務性、服務性之目 的，毫無獲利轉讓毒品與邵淑萍之可能，是依客觀社會環境 之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒 品以營利之意圖，足以認定。
六、綜上，本件事證已經明確，被告所辯委無可採，應依法論罪
科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告楊盛嘉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告販賣第二級毒品事證明確，論以毒品危害防制 條例第4條第2項之罪，並依刑法第38條之1第1項、第3項規 定，諭知沒收犯罪所得新臺幣000,000元及追徵價額，認事 用法核無違誤，惟本件並無引用證人邵淑萍於警詢中證述之 必要，其警詢中之證述應無證據能力，原判決此部分之理由 稍有違誤，然縱使摒除證人邵淑萍警詢中之陳述，被告本件 犯行仍屬明確，核屬無害之瑕疵，尚無撤銷原判決之必要。 被告上訴仍以前詞為辯，要無可採，已如上述。㈡、就量刑部分，原判決審酌被告非無正常營生能力，智識正常 ，當知毒品對人體危害之鉅。詎其貪圖利益，販賣第二級毒 品供他人施用，且販賣第二級毒品000公克，金額000,000元 ，顯非一般施用者間因毒癮發作，互通有無之重量，而屬中 盤以上之販毒者，所為可謂戕害多人之身體健康，危害社會 治安情節非輕，且犯後矢口否認犯行，並斟酌其素行、國中 畢業之智識程度、未婚，目前無業等一切情狀，量處有期徒 刑12年，核其量刑部分之認事用法，亦無違誤，裁量權之行 使亦屬妥適。又司法院憲法法庭雖於112年8月11日宣示112 年憲判字第13號判決，判決主旨略以：「毒品危害防制條例 第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒 刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪 行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極 為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑 ，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人 民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解 釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起 2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法 完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕 法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判 決意旨減輕其刑至二分之一。另鑑於同條例第4條第1項前段 規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律 以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜 檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納
入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂 定不同刑度之處罰。」因上開憲法法庭判決係針對毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品規定，宣告牴觸憲法第 23條比例原則，與本件被告所犯同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪不同，自非上開憲法法庭判決效力所及，又販賣 第二級毒品罪之法定刑雖包括無期徒刑，然本件係擇取該罪 法定刑中「10年以上有期徒刑」為處斷刑之基礎，尚無上開 憲法判決意旨稱，一律以無期徒刑為最低法定刑，導致量刑 有過度僵化之虞，而牴觸憲法第23條比例原則之情況。至於 本件是否因憲法法庭上開判決意旨，而有斟酌被告販賣次數 或數量後，依刑法第59條規定酌減其刑之必要部分，基於量 刑公平性原則，及毒品危害防制條例第17條第2項規定，鼓 勵犯罪行為人自白犯行之立法意旨，如符合偵審自白減刑規 定之人，其處斷刑範圍與不符合自白減刑規定之人相同，不 僅破壞毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法意旨，亦 違反量刑之平等原則，是以，如個案中並無特別情堪憫恕之 情況，對於不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定 之行為人，如再引用刑法第59條規定酌減其刑，導致其處斷 刑範圍與符合偵審自白減刑規定之人相同，即產生實質上不 平等之量刑瑕疵。本院考量被告販賣金額達000,000元，與 施用毒品者間，因毒癮難耐而偶然互相調用之情況不同，且 被告並非年輕識淺之人，其於106年間即有施用毒品經觀察 勒戒之紀錄，又因持有第二級毒品經判處拘役40日確定，其 一再沾染毒品，未曾脫離毒品犯罪，而被告於本件經查獲時 ，扣得夾鏈袋、K盤、磅秤等物，其坦承為施用毒品所用之 物（偵一卷第13-14頁），可見被告仍持續保有施用毒品之 惡習，並未因上開刑罰之執行獲得教訓，客觀上難謂有何情 堪憫恕之處，本院並審酌被告否認犯罪之犯後態度，於量刑 上應與符合偵審自白要件之人有所區別，以符合毒品危害防 制條例第17條第2項之立法意旨，是本件被告之犯行，尚與 刑法第59條規定酌減其刑之要件不符，併予敘明。 伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官蔡佩容、鄭涵予提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦中 華 民 國 113 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。