臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第177號
上 訴 人
即 被 告 李政忠
選任辯護人 林冠廷律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第538號中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2767號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上 訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告於本院準備及 審理程序陳稱，僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認 定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分不提起上訴等語 (本院卷第123、243頁)，是本件有關被告之審判範圍僅及於 原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、 罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以 第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收為審判基礎 引用之不再贅載。
二、被告主張有供出本案販賣之第二級毒品來源為綽號「見朕騎 姬」之陳彥蓉，因而查獲陳彥蓉確實有於111年11月4日販賣 毒品給被告，此部分並經本院112年度上訴字第1690號判處 陳彥蓉有期徒刑2年10月確定，故被告有毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑之適用云云。經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而
使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言。論理上，被告之「供出毒 品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。且其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其 被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調 查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲 之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而 無適用之餘地(最高法院112年度台上字第4177號、第4182號 、第4292號、第4560號判決意旨參照)。 ㈡原審法院就被告李政忠是否有供出其於111年7月17日凌晨3時 許，販賣予賴鈞懋之毒品來源，係取自陳彥蓉因而查獲陳彥 蓉一情，函詢臺南市政府警察局第二分局，而臺南市政府警 察局第二分局固函覆：本件被告供述之毒品上游，本分局已 拘捕陳彥蓉到案，業經臺灣臺南地方檢察署以112年度偵字 第7960號起訴書對陳彥蓉提起公訴，有該分局112年8月8日 南市警二偵字第1120452195號函暨所附職務報告、刑事案件 報告書、上開起訴書各一份（原審卷第219-229頁)在卷可參 。然觀諸上開起訴書起訴陳彥蓉涉嫌販賣第二級毒品給本案 被告之時間為「111年11月4日」，為本案被告販賣第二級毒 品給賴鈞懋之後，故縱使係因被告之供述而查獲陳彥蓉涉嫌 於111年11月4日販賣甲基安非他命與被告，然因此部分在時 間序上難認與被告販毒與賴鈞懋部分，具有前後直接之因果 關聯性，故被告李政忠被訴於111年7月17日凌晨3時許，販 賣2,500元甲基安非他命給賴鈞懋犯行，並未因被告李政忠 供出毒品來源，因而查獲其他正犯即陳彥蓉，被告李政忠並 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 之餘地，被告及辯護人主張應依該條項規定減輕被告李政忠 之刑云云，尚非可採。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極 協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定 。然依其立法目的及文義解釋，必須被告供述他人之毒品犯 罪，經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，而具備實質 幫助性，始合於減刑要件。所謂「查獲」，既屬偵查機關之 權限，原則上應以偵查機關之偵查結果為斷，例外亦應有相 當之證據足資證明被告指述他人犯罪供述之真實性、完整性 與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦
坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補 強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然 性者，方屬相當，尚非謂被告一有自白、指認毒品來源之人 ，不問偵查結果或有無足以佐證其指述之證據，均得依上開 規定予以減免其刑（最高法院113年度台上字第778號判決意 旨參照）。查被告雖於上訴本院後，向臺灣臺南地方檢察署 告發陳彥蓉有於111年7月15日販賣甲基安非他命給被告李政 忠，惟經地檢署檢察官就此部分函請臺南市警局第二分局調 查結果，陳彥蓉於警詢時否認有此部分販賣毒品給被告李政 忠之犯行，並未坦認其為被告本案所涉案件之毒品供給者， 此有該分局113年6月17日南市警二偵字第1130310732號函暨 所附陳彥蓉調查筆錄在卷可稽（本院卷第167-184頁），檢 察官亦未起訴陳彥蓉涉有此次販賣甲基安非他命給被告李政 忠之犯行，有陳彥蓉之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 徵（本院卷第203-224頁），換言之，依被告指述陳彥蓉犯 罪供述之真實性、完整性與可信性，尚未達於起訴門檻之證 據高度，要無被告李政忠所主張，因其供述而查獲其於111 年7月17日凌晨3時許販賣給賴鈞懋之第二級毒品來源，為陳 彥蓉之情事，被告李政忠及其辯護人主張此次犯行可依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，自難憑採 。
三、被告及其辯護人另主張販賣甲基安非他命之對象僅賴鈞懋1 人、次數1次，金額2,500元，幾乎以原價盤讓，被告並非以 販毒為業，不同於中大盤毒梟大量販毒，危害程度仍有差異 ，犯後坦白犯罪事實，並積極配合檢警調查，判處10年以上 有期徒刑有情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯 罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防 止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予 以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字 第6388號裁判意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領
域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤 以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低 度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常 態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處， 非可恣意為之。被告為圖利而為本案販賣第二級毒品犯行， 犯罪動機本不純正，亦非有何特殊原因或環境致為本案犯罪 行為，被告李政忠雖僅經原審判決1次販賣第二級毒品犯行 ，但其將甲基安非他命流通擴散給他人為不爭之事實，參以 被告李政忠犯本案之前，已於110年7月間有販賣第二級毒品 之犯行，並經法院判處有期徒刑1年10月確定，接著再犯本 件販賣第二級毒品犯行後，復於112年7月間另犯販賣第二級 毒品罪，經原審判處有期徒刑5年4月，有被告之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可資查考（本院卷第283、292頁），上情 顯示被告李政忠於相近之犯罪時間，一再從事販賣第二級毒 品等罪質相類之犯罪，被告李政忠於110年7月間販賣第二級 毒品後，不知悔悟，又犯本案販賣第二級毒品犯行，可見本 案並非被告李政忠第1次販賣第二級毒品，且於本件犯行後 ，復於112年7月間另犯販賣第二級毒品罪，益徵被告李政忠 對自身行為並非真心悔悟，以被告李政忠犯本案時間前後之 行為整體審視，咸認被告李政忠犯罪情節並非輕微，對社會 治安與大眾身體健康具有相當程度之危害，難認被告李政忠 本件犯罪情狀有何情輕法重、堪以憫恕之情狀；此外，施用 毒品對於人體健康有害，乃眾所周知之事，被告李政忠與賴 鈞懋既是朋友，為賴鈞懋健康著想，理應規勸賴鈞懋戒除毒 癮，焉可明知有害賴鈞懋身體健康，猶因好友有需求，而基 於情誼毒害賴鈞懋之理，被告李政忠所為顯然不值得憫恕， 亦不足以引起一般同情。故被告犯罪情節難謂輕微，且其犯 罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，自 無從適用刑法第59條規定酌減其刑，被告及其辯護人上開主 張，難以採取。
四、上訴駁回之理由：
㈠原判決以被告本案販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予適 用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11 條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告曾有施用毒品、販賣毒品遭判刑之前科紀 錄，明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告為前開販毒行
為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康 ，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社 會治安，敗壞社會風氣，實不可取，惟念及被告坦認犯行， 態度並非不良，暨考量被告販毒所得金額非鉅，及被告之智 識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月 。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之 刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪 刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈡被告李政忠及其辯護人以被告自始坦承犯行，且有供出本案 販賣之第二級毒品來源為綽號「見朕騎姬」之陳彥蓉，應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且被告李政 忠販賣甲基安非他命之對象僅賴鈞懋1人、次數1次，金額2, 500元，幾乎以原價盤讓，而有刑法第59條規定酌減其刑之 適用，原判決未依上開規定減輕或酌減被告李政忠刑度，致 量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟關於刑之量 定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 。本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59 條規定減輕其刑或酌減其刑之適用，業如前述，被告此部分 上訴意旨顯不可採。另原審已就被告所述之各項犯罪情節一 一審酌，於衡酌上情後，量處被告上開刑期，衡情原判決並 無漏未審酌被告所述之各項量刑事由，並已審酌刑法第57條 所列事項，而以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪 刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要 難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事 ，且原審就被告販賣第二級毒品犯行，僅在法定最低度刑（ 經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後）有期徒刑5年再 酌加2個月，屬量處低度刑，足見其刑之量定堪稱允當，並 無被告所指量刑過重之情事。從而，被告以原判決未適用毒 品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕或酌減 其刑，而有量刑過重為由，指摘原判決不當，經核非有理由 ，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃鋕偉中 華 民 國 113 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。